Libri di Sergio Perongini

Il volume - rivolto a studenti, professori, magistrati e studiosi del diritto amministrativo e pubblico - è una monografia scientifica, che analizza il cuore della valutazione comparativa discrezionale, trattando temi sino a ora inesplorati, di elevata originalità, anche per le metodiche e gli esiti. L'esame delle leggi, che disciplinano aspetti della valutazione comparativa discrezionale, e dei loro effetti consente di isolare diverse categorie dogmatiche di discrezionalità comparativa, fra le quali la maturazione del potere discrezionale, das intendierte Ermesse e das null Ermessen. L'esistenza di una disciplina legislativa di vari aspetti della discrezionalità comparativa incide sul sindacato giurisdizionale, legittimando un sindacato per violazione di legge sulla discrezionalità comparativa, più incisivo, rispetto a quello esterno per eccesso di potere sino a ora condotto dal giudice amministrativo, perché capace di penetrare nel nucleo della valutazione comparativa.

Il volume raccoglie gli atti del Convegno di Studi in onore del Prof. Stefano Cognetti, svoltosi il 24 marzo 2023, presso l’Università degli Studi di Macerata, intitolato “Norma, potere e controllo della discrezionalità amministrativa” ed è curato dal prof. Sergio Perongini, ordinario di Diritto amministrativo dell’Università degli Studi di Salerno, e dal prof. Stefano Villamena, ordinario di Diritto amministrativo dell’Università degli Studi di Macerata. Ciascun contributo affronta un tema specifico di cui è occupato il Maestro nei suoi studi, ripercorrendo i tratti più significativi della sua produzione scientifica e mettendone in evidenza profili di centralità e di innovatività rispetto al dibattito dottrinale. L’opera si rivolge agli studiosi del diritto amministrativo e a tutti coloro che vogliano approfondire alcune questioni cruciali, quali la discrezionalità amministrativa, il rapporto tra legge e potere amministrativo, il sindacato del giudice amministrativo rispetto alle valutazioni dell’amministrazione.

Il Codice sistematico del processo amministrativo nasce dalla esigenza di mettere a sistema le norme applicabili nel processo amministrativo. Ciascun articolo del Codice reca un breve commento nel quale sono evidenziati i collegamenti con gli altri Libri del Codice e con le altre disposizioni di legge (ad esempio, con la Costituzione e con il Codice di procedura civile). Il formante giurisprudenziale è richiamato, soprattutto, nelle parti in cui esso si rileva dirimente ai fini della corretta interpretazione delle norme. Si è scelto di non inserire espressamente riferimenti dottrinali, per rendere il Codice uno strumento più agevole e immediato da consultare. Tuttavia, anche tenuto conto della estrazione degli Autori, allorquando le norme pongono questioni applicative da risolvere, nei singoli commenti sono riportate le diverse tesi esegetiche in campo, allo scopo di fornire al giurista un ausilio sintetico (ma, speriamo, esaustivo) nella interpretazione della norma. L'obiettivo è quello di presentare un Codice che sia in grado di fornire agli operatori giuridici una visione del processo amministrativo che sia coerente e coordinata con le altre forme di tutela giurisdizionale costituzionalmente previste, con attenzione anche alle fonti sovranazionali.

La formula ora per allora – espediente inventato dalla prassi per supplire una manchevolezza del nostro sistema di giustizia amministrativa – va utilizzata per indicare il provvedimento adottato in conformità alla normativa vigente in quel lasso di tempo che intercorre fra la fase di iniziativa dell’esercizio della funzione pubblica e l’istante immediatamente anteriore all’emissione del provvedimento stesso e non alla normativa in vigore al momento dell’emanazione di quest’ultimo. Il provvedimento ora per allora non va confuso con nessun fenomeno di retroattività.

Il provvedimento amministrativo «ora per allora», per mutamento della situazione di fatto, è quello emesso sul presupposto di una situazione esistente nella fase incoativa dell’esercizio della funzione amministrativa, ma radicalmente e definitivamente alteratasi al momento della sua emanazione, mentre il provvedimento amministrativo «ora per allora», per successione di norme è quello emanato in conformità alla disciplina vigente in un tempo passato, ma in contrasto con quella in vigore al momento della sua adozione. L’amministrazione sarà tenuta ad adottare provvedimenti siffatti quando nel corso del procedimento o del processo amministrativo si verifichino preclusioni o limitazioni di natura sostanziale che ostacolino l’operatività delle sopravvenienze di fatto o di diritto.

La ricerca si prefigge due obbiettivi: formulare il reato di abuso di ufficio in ossequio alla Costituzione e, in particolare, al principio di tassatività, di determinatezza e di prevedibilità della fattispecie penale; precludere definitivamente interpretazioni estensive ed elusive della fattispecie penale. A tal fine è necessario riformare il reato di abuso di ufficio utilizzando il criterio selettivo della specifica indicazione delle fonti violate, quello selettivo della puntuale indicazione dei provvedimenti invalidi e quello della precisa enucleazione delle patologie che lo affliggono. Inoltre, per arginare la tendenza giurisprudenziale a estendere l'interpretazione dell'impianto normativo oltre i confini che il legislatore ha stabilito, è necessario precisare che non integrano il reato di abuso di ufficio la violazione di legge indiretta e mediata, quella che consiste nella violazione di principi giuridici, di principi costituzionali, di eccesso di potere e di norme procedimentali e formali. L'intenzionalità deve costituire oggetto di prova diretta, vale a dire di prova non desunta dagli altri elementi della fattispecie penale astratta.

La governance scardina l'autorappresentazione che il diritto moderno ha fornito di sé. Ne risultano travolti gli assetti assunti dal diritto, dalla decisione sovrana di Hobbes fino alla Norma fondamentale di Kelsen; l'ordine e la reductio ad unum della sovranità; il carattere trascendente del comando e della norma; la centralità della legge generale ed astratta; il carattere prescrittivo e coercitivo del diritto. Già durante il Novecento le esigenze sociali avevano provato a scardinare quella rappresentazione. Negli ultimi decenni questa tendenza si è fatta più esplicita occupando centralità all'interno del dibattito filosofico giuridico e politico. Si può pensare al tramonto dell'autorità di fronte alla pluralizzazione dei luoghi e dei soggetti della decisione politico e giuridica? Ci troviamo evidentemente di fronte ad un tema che possiamo ormai definire "classico". Si tratta, infatti, di un tema che coinvolge in primo luogo la definizione dello Stato e la sua qualificazione sovrana. La diffusione e la decentralizzazione del potere inoltre coinvolgono, rimettendola definitivamente in discussione, la dicotomia pubblico/privato su cui si era fondata la scienza giuridica. Poteri pubblici e privati si intersecano e si sovrappongono per mostrare dinamiche che sfuggono al principio formalistico e trascendente dell'autorità a favore di pratiche immanenti, che coinvolgono tra gli altri i temi della normatività e dell'effettività del diritto.

Nello Stato costituzionale di diritto, con il riconoscimento dei diritti fondamentali e l'affermazione del principio di uguaglianza, il provvedimento amministrativo subisce una duplice trasformazione. Da un lato, oltre a svolgere la sua tradizionale funzione di ordine, il provvedimento diventa lo strumento tipico per assolvere alla funzione prestazionale del diritto, divenendo mezzo per rimuovere le disuguaglianze e assicurare la piena soddisfazione dei diritti sociali. Dall'altro, non è più la sintesi della dialettica tra autorità e libertà ma, assurgendo a momento di attuazione dei valori dominanti nell'assetto costituzionale, esprime la sintesi della dialettica tra libertà e uguaglianza. Tali processi esplicano un effetto innovativo così radicale da imporre una rimeditazione teorica e dogmatica dell'istituto, che conduce a una sua diversa articolazione lungo le coordinate dell'analisi strutturale statica, dell'analisi strutturale dinamica e dell'analisi funzionale.