Edizioni ETS: Jura. Temi e problemi del diritto

Qual è il senso di un libro dedicato tutto a Mariano d’Amelio (1871-1943) che trascorse l’intera vita professionale in magistratura, quasi cinquant’anni di cui ben diciotto – autentico record – come primo presidente della Cassazione? Un giurista pratico può arrivare agli onori della cronaca, ma ciò difficilmente interessa la storia della cultura, anche della cultura giuridica. Né le cose cambierebbero di molto se si tenesse conto che per l’attività amministrativa svolta giovanissimo in Sicilia e nella colonia eritrea, e successivamente da ‘gabinettista’ in diversi ministeri, d’Amelio fu magistrato-burocrate, figura tutt’altro che singolare tra le alte sfere dell’ordine giudiziario nella prima metà del Novecento. Ma la prospettiva si allarga se si considera che egli operò anche come diplomatico nelle trattative sulle riparazioni di guerra, come membro quasi perenne di commissioni di riforma dei codici dal primo dopoguerra in avanti, come incaricato di funzioni di rappresentanza per conto del governo all’estero. Sembrerebbe a questo punto il profilo del grand commis de l’État, ma si deve ancora aggiungere che fu presidente della Società per il progresso delle scienze, direttore effettivo o condirettore di importanti riviste giuridiche, ideatore e direttore di una grossa impresa enciclopedica nel campo del diritto, presidente dell’Istituto per la unificazione del diritto privato, nonché, negli ultimi vent’anni di vita, senatore e persino ‘opinionista’ assai seguito sulle pagine del «Corriere della sera». Oltre a svolgere le funzioni ‘naturali’ del ius dicere, ebbe insomma a che fare con quelle del legislatore e dell’amministratore, in stretta relazione con i principali personaggi del suo tempo, nella politica e nelle istituzioni. D’Amelio coltivò sempre l’idea che il diritto fosse una sovrastruttura e si pose senza infingimenti la questione del rapporto tra politica e diritto. Il suo profilo può offrire una chiave per comprendere la generazione di giuristi che operò in Italia tra l’età giolittiana e lo Stato totalitario.

Il tema del trattamento penale dell'agire del pubblico ufficiale che, nell'esercizio delle proprie funzioni, si confronti in modo conflittuale con il cittadino è tornato di grande attualità. In esso, del resto, sembra cogliersi l'essenza del rapporto Autorità-Libertà costruito dal sistema penale, considerato nei suoi diversi formanti normativo, giurisprudenziale e dottrinale. In uno Stato di diritto, infatti, deve trovare disciplina non solo la consistenza dei poteri di coazione che l'Autorità può esercitare sul cittadino, ma anche un sistema di protezione che circondi l'operato del pubblico ufficiale, e che il cittadino, a sua volta, non dovrebbe infrangere. L'idea di inquadrare il rapporto Autorità-Libertà nell'ambito del possibile confronto diretto tra l'agente pubblico ed il cittadino ha spinto l'interesse della ricerca anzitutto verso la classe dei «delitti dei privati contro la Pubblica Amministrazione» (Capo II, Titolo II, Libro II, c.p.), entro la quale si sono selezionate le fattispecie che sembrano in effetti presupporre il suddetto conflitto. Ma non minore rilievo ha avuto pure il d. l. n. 48/2025, che, del resto, già nella sua fase elaborativa prometteva di perseguire una linea politico-criminale di marcata difesa dei tutori dell'ordine, e che, cumulandosi con altre recenti riforme, ha inciso non di poco sulla cornice regolatoria del tema che qui interessa. Ne è emerso, in conclusione, un quadro normativo assai variegato e non sempre coerente né con sé stesso, né, in alcuni suoi tratti, con le norme di vertice del sistema, il che impone una attenta riflessione sui rapporti tra Libertà e Autorità che stanno prendendo forma all'interno del nostro attuale ordinamento penale.

Nell’evolversi della giustizia amministrativa, che si vuole sempre più protesa a garantire l’effettività della tutela dei cittadini, viene ormai demandata al giudice un’opera di composizione di tutti quei conflitti che né la legge né il procedimento riescono compiutamente a sciogliere. L’osservazione della casistica giurisprudenziale mostra tuttavia come, con una certa frequenza, si diano ipotesi in cui la discrezionalità interpretativa rischia di sconfinare in forme controverse di supplenza giudiziale verso il legislatore e di surrogazione della funzione giurisdizionale con quella amministrativa. Questa indagine muove dalla necessità di non trascurare la possibile significatività strutturale di tali fenomeni che si ritiene possano ascriversi, in senso critico, all’«attivismo giudiziale». L’obiettivo più ampio della riflessione è quindi comprendere se l’antica formula per la quale «giudicare l’amministrazione è sempre amministrare», dopo essere stata diluita e storicizzata, riportando a una visione del giudice amministrativo, al più, quale produttore di canoni integrativi delle fonti e guida «implicita» dell’amministrazione, non si stia oggi declinando come spinta allo spostamento dell’asse propriamente decisionale dal procedimento (finanche legislativo) al processo.

"Che cosa può dare la filosofia del diritto al giurista? A questa domanda il filosofo del diritto tende a rispondere in modo viziato per eccesso, il giurista in modo viziato per difetto. Sovente il filosofo pretende addirittura di insegnare al giurista il suo mestiere di giurista; il giurista spesso si libera con una scrollata di spalle e una battuta scherzosa della filosofia e crede che per fare il suo lavoro quelle astruserie non gli servano a nulla. Di qui malumori, reciproci rimproveri, una costante difficoltà di rapporti tra le discipline filosofiche e le giuridiche; le quali tuttavia dalle prime non riescono a separarsi completamente; quando cercano di farlo, i problemi filosofici rinascono nel loro interno. In che relazione sta il diritto, di cui si occupa il giurista, col valore della giustizia? Quali sono i fondamenti e gli scopi del metodo giuridico? Il giudice è il servitore di una classe dominante o è il custode di un ideale? Per rispondere a queste domande, che la sua esperienza quotidiana gli pone, il giurista deve entrare in colloquio con il filosofo; se rifiuta il colloquio farà della filosofia malgré lui, della filosofia meno buona di quella maturata nella specifica, lunga tradizione di studi. Meglio allora riconoscere che tra filosofia del diritto e giurisprudenza qualche relazione ci deve essere; e cercare di acquistare consapevolezza dei confini e dei punti di intersezione delle due discipline." (da Uberto Scarpelli, La filosofia del diritto e i giuristi).

La responsabilità per colpa si manifesta sempre più spesso nella forma dell'agire plurisoggettivo, al punto di far apparire come recessiva l'imputazione a titolo monosoggettivo. Le particolarità della plurisoggettività della colpa suggeriscono l'abbandono delle concezioni "unitarie" della concorsualità, a favore di un'impostazione che privilegi il carattere normativo della colpa come sua base ricostruttiva.

Le nostre azioni possono determinare l’identità di chi esisterà. Se una coppia concepisce un figlio in un certo momento anziché in un altro, esisterà una particolare persona e altre persone possibili non esisteranno mai. A volte azioni che condanniamo intuitivamente fanno esistere determinate persone che andranno incontro a inusuali avversità esistenziali. Ma se per la persona creata l’unica vita possibile è una vita esposta a quelle avversità, in che modo le nostre azioni la starebbero danneggiando e ci renderebbero responsabili di un male? In che modo, ad esempio, una politica pubblica di ampia portata che avrà effetti negativi negli anni a venire può dirsi violare i diritti delle generazioni future, se ammettiamo che l’identità di chi esisterà nel futuro sarà determinata proprio da quella politica? Il fatto della precarietà dell’identità individuale sconvolge i nostri giudizi intuitivi e trasforma problemi noti in problemi ignoti. Dobbiamo interrogarci su quale teoria della giustizia possa dare fondamento ai diritti delle persone possibili. Il presente lavoro affronta questo interrogativo ripercorrendo il dibattito filosofico sul Non-Identity Problem, nato sotto l’impulso del filosofo britannico Derek Parfit.

Gli eventi calamitosi impegnano duramente gli ordinamenti giuridici perché generano, soprattutto tra le vittime, aspettative e pretese nei confronti dei poteri pubblici che vanno ben oltre anche le responsabilità effettive. Questo spiega perché l'ordinamento giuridico tende a gestire la fase della ricostruzione successiva alle calamità con l'esercizio di poteri speciali, che spesso sono la continuazione di quelli attivati per gestire le fasi in cui l'emergenza è in atto. Il libro, prendendo spunto anche dal disegno di legge attualmente in discussione in Parlamento, intende offrire un'analisi dei profili giuridici che si ritrovano nella ricostruzione. Gli aspetti indagati sono ampi: dalla legittimazione di una fase giuridica distinta riservata alla ricostruzione alla rimodulazione degli assetti organizzativi che essa provoca; dalle peculiarità presenti nei procedimenti agli strumenti giuridici della ricostruzione; dai controlli alla partecipazione, passando da analisi diacroniche inedite delle ricostruzioni del passato fino al ruolo della protezione civile. Pur nella varietà dei contributi, emerge con chiarezza la necessità di configurare la ricostruzione post-calamità all'interno di un ciclo della funzione di protezione civile, in cui essa non rappresenta semplicemente la reazione alle calamità, ma l'avvio del contenimento di nuovi rischi, secondo la strategia del Build Back Better. Solo così l'attivazione di poteri straordinari può trovare ancora una giustificazione in un ordinamento liberale e democratico.

Questo studio affronta l’analisi di alcune difficoltà di ordine concettuale coinvolte nell’individuazione dei limiti alla revisione costituzionale: la concezione del potere di revisione come tipo di “potere costituente”; la diversità dei criteri di separazione concettuale tra le modifiche costituzionali secondo costituzione e contrarie alla costituzione; e l’influenza dei concetti costituzionali sull’identificazione dei tipi di limiti e degli specifici limiti alla revisione costituzionale all’interno di un dato ordinamento giuridico. I problemi sopra menzionati verranno esaminati da una prospettiva teorico-generale, utilizzando gli strumenti tipici della filosofia analitica recepiti dalla teoria del diritto.

Nel sistema penale la prognosi è riuscita a farsi strada tanto sul fronte del trattamento punitivo, quanto su quello della teoria del reato. Si tratta di un fenomeno ampio, assai maggiore dell'impressione che se ne possa avere a prima vista, articolato lungo direttrici diverse, a seconda che la valutazione predittiva si conformi "a sviluppo aperto" oppure "a esito noto". La curvatura prospettica del giudizio, sia quando prende di mira eventi che non si sono ancora verificati, sia quando procede ad una rilettura di fatti del passato, abbraccia forme di ragionamento multiple, guidate da criteri orientativi ampiamente discrezionali, che talvolta neppure rinvengono parametri formalizzati. Il ruolo della prevedibilità, al cui accertamento la prognosi si indirizza, è tutt'altro che ancillare, rivelando uno stretto intreccio tra il piano sostanziale e quello processuale.

Il presente volume cerca di affrontare, con un approccio interdisciplinare fra civilisti, giuscommercialisti, economisti, nonché professionisti del settore, alcune questioni sulle acquisizioni societarie rimaste aperte da tempo o sorte più di recente per gli ulteriori sviluppi della prassi e per la continua emersione di modelli (contrattuali e non) elaborati da studi legali d’affari, per lo più di matrice anglo-americana, e diffusi globalmente nella pratica internazionale delle acquisizioni. Da questa visione corale, emerge un quadro in continua evoluzione, con alcune questioni che sono state (definitivamente?) chiuse e altre che, anche se rimaste aperte, sono state quanto meno chiarite a beneficio del lettore e dei futuri interpreti che vorranno raccogliere il testimone.

Secondo un approccio didattico, tipico della nostra cultura giuridica e più in generale della tradizione di civil law, lo studio universitario del diritto penale inizia con il corso di "parte generale" e prosegue con quello di "parte speciale". Il primo ha ad oggetto i principi e le regole che fanno del diritto penale un tipo di disciplina, distinto dagli altri rami dell'ordinamento giuridico. Il suo programma comprende il reato come concetto di genere, le garanzie che lo presidiano e la tipologia delle sue conseguenze sanzionatorie. La "parte speciale", invece, è il catalogo dei singoli reati previsti dalla legge penale e dei rispettivi tariffari di pena, espressivi dei loro specifici disvalori. Le due "parti" del diritto penale non vivono, tuttavia, separate l'una dall'altra. La grammatica della parte generale e il vocabolario della parte speciale sono strettamente complementari e meritano un discorso introduttivo unitario.

L'autore si è prefisso di raggiungere gradatamente più obiettivi. Anzitutto, sono state individuate le perduranti differenze tra responsabilità da fatto illecito e responsabilità da inadempimento. È stata evidenziata, poi, l'inadeguatezza della categoria degli "obblighi di protezione" e di quelle sue declinazioni che consentono di estendere il regime della responsabilità contrattuale oltre il suo normale àmbito di applicazione. Infine, è stato suggerito di superare il tradizionale criterio distintivo tra le due specie di responsabilità civile, incentrato sulla preesistenza o meno di un rapporto obbligatorio, allo scopo di elaborare un modello teorico - alternativo al "contratto con effetti protettivi in favore di terzi" e alla "responsabilità da contatto sociale qualificato" - fondato sulla valorizzazione secondo buona fede oggettiva della preesistenza, questa volta, di un rapporto giuridico anche non obbligatorio. L'innovativo modello così proposto, denominato "responsabilità da ingiustizia in una relazione qualificata", soddisfa alcune esigenze equitative comunemente avvertite, ma non dovrebbe incorrere nelle critiche rivolte ai modelli già conosciuti e sperimentati.