Edizioni ETS: Jura. Temi e problemi del diritto

L'abuso del diritto ha avuto fortune alterne: è stato al centro della ribalta giurisprudenziale, dottrinale e filosofico giuridica, tuttavia per lunghi periodi è stato accantonato o relegato ai margini del dibattito. Tornare o continuare a riflettere oggi sull'abuso del diritto è sensato per molteplici ragioni. Innanzi tutto dal punto di vista dell'attualità giurisprudenziale e dottrinale il tema dell'abuso del diritto vive un momento di elevata rilevanza per il sistema giuridico italiano, specie per gli ambiti disciplinari del diritto civile dei contratti e del diritto tributario, nonché per il diritto dell'Unione europea. In secondo luogo dal punto di vista della filosofia giuridica l'abuso del diritto ha ricevuto in anni recenti rinnovata attenzione nelle aree di lingua italiana e castigliana. L'abuso del diritto costituisce un terreno sul quale i giuristi positivi e i filosofi del diritto sono chiamati a rispondere, per soddisfare le rispettive esigenze, ai medesimi interrogativi, quali ad esempio: si può abusare di un diritto soggettivo? Qualora si ritenga di sì, a quali condizioni? Le condizioni variano a seconda dell'ambito disciplinare e del tipo di diritto soggettivo? Qual è il rapporto tra interpretazione giuridica e abuso del diritto? Un confronto tra giuristi positivi, storici del diritto e filosofi del diritto è, dunque, inevitabile se si vogliono fornire risposte plausibili agli interrogativi appena sollevati.

A differenza di altri studi sulla filosofia del diritto di Jeremy Bentham, questo volume affronta solo indirettamente il problema della codificazione, incentrandosi piuttosto sul ruolo che assume il giudice nei progetti di riforma del pensatore londinese. Anche in sede giurisdizionale, infatti, vale il precetto utilitarista di perseguire il "maggior bene del maggior numero". Il giudice deve tutelare la certezza del diritto, necessaria ai cittadini per sviluppare autonomamente i propri piani di vita. Al contempo, però, deve altresì soddisfare un bisogno di flessibilità, per evitare che l'applicazione di norme generali porti in certi casi a risultati indesiderabili. Il sistema di common law, per Bentham, sacrifica entrambe queste esigenze, a causa della sua oscurità sostanziale e delle sue procedure macchinose. Questo libro intende rivedere criticamente lo stereotipo per cui il giudice benthamiano sarebbe un mero esecutore passivo o "bocca della legge". Al contrario, egli deve collaborare con il legislatore per adeguare progressivamente il diritto alle esigenze della società. Nel tracciare questa figura ideale, Bentham affronta questioni tuttora aperte sul rapporto tra giurisdizione e legislazione.

La "piramide" e la "rete" costituiscono due figure nettamente contrapposte, le quali, tradotte in termini giuridici, simboleggiano una diversa modalità di organizzazione dei pubblici poteri e di configurazione del rapporto tra questi ultimi e la società civile. Questo lavoro cerca di tracciare un percorso che, partendo dalla prima formula, si cala progressivamente nella prospettiva dell'emersione di figure organizzative e soprattutto funzionali ispirate alla logica reticolare. Una logica quest'ultima che, facendosi portatrice di un principio di relazionalità comunicativa e tendenziale paritarietà tra i diversi attori del processo decisionale, apre la porta ad una nuova considerazione della stessa nozione di sovranità, non più inquadrabile secondo la tradizionale chiave di lettura gerarchica e "per linee verticali", ma sempre più ispirata ad un modello "per linee orizzontali". Ciò appare particolarmente evidente nel momento in cui tale nuova chiave di lettura si cala all'interno del processo di produzione normativa, facendo sì che pubblici poteri e soggetti privati vengano ad assumere la posizione di veri e propri nodi calati all'interno di una dimensione orizzontale e reticolare che presuppone una loro reciproca integrazione e cooperazione secondo un modello di coordinamento autonomo non gerarchico.

L'opera scientifica di Fabio Merusi occupa una posizione eminente nel panorama del diritto amministrativo degli ultimi decenni. Rigore metodologico unito a un atteggiamento realistico e di disincanto; sensibilità alle novità emergenti anche dalla legislazione amministrativa, spesso di derivazione comunitaria, in rapida evoluzione; apertura agli influssi del diritto costituzionale e del diritto civile: questi sono alcuni tratti distintivi della produzione scientifica di Fabio Merusi che emergono dal volume che raccoglie i saggi presentati a un seminario organizzato in occasione del settantesimo compleanno del Maestro.

La nostra cultura giuridica tende per lo più a ignorare od occultare il conflitto tra democrazia e diritti. Talora lo maschera dilatando l'area semantica del concetto di democrazia fino a includervi la vasta congerie di diritti proclamati nelle costituzioni o da esse ritenuti comunque estrapolabili. Altre volte lo dissolve trattando il principio democratico come subordinato e residuale rispetto ai diritti fondamentali e intendendo questi ultimi come un dato normativo sottratto all'esercizio dell'autonomia politica dei cittadini, cristallizzato nel documento costituzionale e affidato alla custodia dei giudici. Questo libro censura ambedue le operazioni. Esso si propone innanzi tutto di evidenziare le buone ragioni che suggeriscono un uso sorvegliato della parola democrazia e raccomandano di intenderla come un insieme di regole di procedura per la formazione di decisioni collettive, secondo la nota definizione di Bobbio. Cerca altresì di portare alla luce alcune tra le tante ambiguità che affliggono la nozione di diritto fondamentale e ne fanno il veicolo di insidiose operazioni ideologiche. Il libro denuncia poi i pericoli insiti in un mondo giuridico dominato dai diritti, primo fra tutti quello della giuridicizzazione dell'etica e della politica, con la conseguente svalutazione del ruolo dell'organo legislativo e l'elevazione dell'organo giudiziario a decisore di ultima istanza.

I contributi che danno vita a questo volume mostrano la varietà e la diversità delle opinioni rinvenibili nella vastissima letteratura sul tema del diritto penale della medicina. Questa ricchezza di orientamenti non si riscontra solo in relazione alle problematiche che più direttamente confinano con i tormentati territori della bioetica, ma interessa il fenomeno più generale, e anch'esso controverso, della responsabilità professionale del medico. Gran parte delle riflessioni raccolte in questo volume sono state sviluppate dapprima negli incontri che hanno scandito, negli anni 2006-2007, la ricerca, finanziata dal Ministero dell'università e della ricerca, dal titolo "Le nuove frontiere del diritto penale della medicina", condotta dalle Università di Bologna, Firenze, Pisa (Scuola Superiore Sant'Anna) e Siena. Altri contributi si sono aggiunti strada facendo, dando vita a una miscellanea di studi ampia e ricca, il cui obiettivo prioritario non è quello di una lettura sistematica della materia, ma l'approfondimento di alcuni suoi profili problematici.

Questo libro indaga i profili civilistici della disciplina dedicata ad accordi di ristrutturazione e concordati. Nell’idea che tale statuto descriva degli accordi di diritto privato immessi all’interno di una procedura concorsuale, sono sottoposte ad analisi critica sia le opinioni che pensano accordi di ristrutturazione e concordati come meri contratti, sia quelle che pensano accordi di ristrutturazione e concordati come meri procedimenti giudiziali. In questa prospettiva, la critica attraversa il dogma della relatività degli effetti negoziali e le correnti nozioni di procedura concorsuale. Respinte le ragioni opposte contro la natura contrattuale, come pure quelle opposte contro la natura concorsuale, si concepisce la categoria degli accordi concorsuali, accordi in cui il tratto negoziale si combina indissolubilmente a quello del concorso. La ricerca si sofferma sulla struttura, sulla funzione, sulla peculiare efficacia. Pur essendo elaborati dall’autonomia privata, gli effetti degli accordi concorsuali sono idonei ad indirizzarsi nei confronti dei terzi così da configurare dei negozi sul patrimonio altrui: sia dal punto di vista del debitore, potendo l’accordo disporre del suo patrimonio anche in assenza del suo consenso, sia dal punto di vista dei creditori non consenzienti, potendo l’accordo determinare una vicenda del credito anche nei loro confronti. L’attenzione è rivolta infine al dubbio di legittimità costituzionale delle disposizioni che associano effetti ultra partes a tali negozi. Il dubbio orienta l’indagine, da un lato, verso la relazione tra credito e garanzia patrimoniale e, dall’altro, verso l’applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale.

Riflettere sugli articoli 12 e 14 delle Preleggi può apparire oggigiorno attività di retroguardia. Da più parti essi sono considerati residui del passato di dubbia utilità, inadeguati, superati dalla storia e dalle caratteristiche dello Stato costituzionale di diritto. Tuttavia si continua a discuterne, anche se con prevalente atteggiamento critico. I giudici ne fanno uso, seppur accordando differente peso e importanza all'una o all'altra disposizione, o a parti diverse della medesima disposizione. Nel libro non si vuole difendere l'attualità e nemmeno l'opportunità di questi enunciati normativi, ma si cerca di esaminarne ruolo e contenuti senza pregiudizi e all'interno dell'ampia cornice dell'interpretazione giuridica. L'intento è quello di guidare il lettore affinché si formi una propria opinione, affinché conosca i problemi legati alla disciplina legale dell'interpretazione della legge e si metta con consapevolezza critica in cerca delle soluzioni.

Quello della responsabilità penale delle persone giuridiche è un Modethema, di cui da molto tempo si discute e di cui è ragionevole supporre che ancora si discuterà per molto tempo. Le questioni che si pongono, sul versante dogmatico, sono sempre le stesse: la societas può dirsi davvero capace di azione, di colpevolezza e di pena? Il che, tuttavia, non ha impedito alla dinamica evolutiva del diritto penale di seguire il suo corso e più o meno inediti paradigmi di responsabilità da reato (penale o parapenale) sono stati introdotti un po' dappertutto. La soluzione che alla fine appare preferibile consiste nell'edificazione di un altro diritto penale, con categorie sistematiche e criteri d'imputazione suoi propri, modellato, fin dall'origine, sulle fattezze dei soggetti metaindividuali.

La disciplina dei pubblici servizi risente da tempo della silenziosa ma inarrestabile sovrapposizione della costituzione economica europea alla costituzione economica nazionale. Il consolidamento della funzione sociale dei pubblici servizi, seguito all'affermazione dello stato sociale e rivolto principalmente alla trasformazione diacronica dell'uguaglianza formale in uguaglianza sostanziale, è sempre più soggetto alla normativa di un ordinamento che, almeno inizialmente, privilegiava l'integrazione economica (negativa) trascurando quella sociale (positiva). Nel volume si ricostruisce il complesso rapporto fra disciplina nazionale e disciplina europea del pubblico servizio, con particolare attenzione ai passaggi attraverso i quali l'Unione Europea, trainata dalla propria giurisprudenza fino alla creazione di una propria nozione di uguaglianza sostanziale, è andata anch'essa acquisendo una funzione sociale, che le consente di concorrere con gli stati nazionali alla delineazione di una disciplina europea del pubblico servizio che sappia coniugare esigenze economiche e fini sociali.