Giappichelli: Costituzione e amministrazione

Un'opera fondamentale e sistematica che affronta in modo organico e approfondito il cuore del diritto amministrativo: il potere e le situazioni giuridiche soggettive, con particolare attenzione all'interesse legittimo. Frutto di anni di ricerca, confronto accademico e revisione, l'opera si presenta in questa nuova edizione definitiva in due volumi, che riorganizza e perfeziona i contenuti dei tre tomi pubblicati tra il 2020 e il 2023, arricchendoli con nuovi contributi e conclusive riflessioni sistematiche.

La presente monografia scientifica, rivolta a studiosi e ricercatori del diritto amministrativo, si inserisce nel dibattito sui principi di risultato e fiducia che fondano il codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 36/2023, nella prospettiva dei contratti che presentano particolare complessità tecnica, economico-finanziaria o giuridica. Ne sono esempi i contratti strategici, i partenariati pubblico - privato, i contratti per l'innovazione. Tali contratti rendono necessario per le amministrazioni un elevato grado di informazioni che sono di regola nella disponibilità dei privati. È, dunque, opportuno che vengano utilizzati modelli flessibili (procedurali e contrattuali) che si fondano sulla negoziazione, che costituisce momento dinamico di apprendimento. Tali modelli sono però scarsamente utilizzati anche per causa della cosiddetta paura della firma dei funzionari, impauriti dall'attuale regime delle responsabilità e in assenza di controlli di risultato.

Il volume raccoglie scritti dell’autore su temi e problemi delle discipline pubblicistiche, alcuni in forma di saggi, altri in forma di relazioni a convegni. Si tratta di temi di parte generale, dai regimi differenziati dell’invalidità degli atti amministrativi, secondo il diritto nazionale e il diritto europeo, al rapporto, sempre problematico, tra diritto pubblico e diritto privato nell’organizzazione e nell’azione amministrativa (già oggetto del precedente volume di saggi), alla posizione costituzionale della Amministrazione nell’assetto delle funzioni di governo e alla c.d. riserva di amministrazione, ai diversi modelli di amministrazione intorno al nuovo modello dell’amministrazione condivisa, alla teoria della discrezionalità, alla teoria generale del diritto sotto diversi aspetti; nonché di temi di parte speciale, dal regime dei contratti pubblici sotto il particolare profilo della conservazione dell’equilibrio contrattuale nei rapporti tra le parti, all’urbanistica, ancora carente di una disciplina generale aggiornata di fonte statale, agli “usi civici” e alle proprietà collettive, dove ritorna il rapporto tra diritto pubblico e diritto privato.

Tentare di definire il coordinamento amministrativo è un’impresa ambiziosa, data la complessità della materia, la vischiosità del suo oggetto e dei confini entro i quali può essere ricondotta la nozione, nonché l’ambiguità insita nella sua natura, posto che il coordinamento pone problemi relativi sia all’azione amministrativa che all’organizzazione amministrativa e, in tale ambito, riguarda sia le relazioni interorganiche che le relazioni intersoggettive, siano esse di tipo verticale o orizzontale. Nonostante non siano pochi i contributi relativi a questo tema, infatti, la natura della nozione di coordinamento amministrativo appare tutt’oggi sfuggente: tra chi ne ha riconosciuto l’apprezzabilità dogmatica, considerandolo un istituto di teoria generale del diritto pubblico e chi, invece, ha degradato il concetto a mero risultato o effetto cui l’azione e l’organizzazione amministrative dovrebbero sempre tendere; tra chi ha riconosciuto il duplice aspetto del coordinamento, sia come funzione che come complesso di poteri e chi, invece, ha negato la possibilità di identificare il coordinamento con un potere o anche con un particolare tipo di relazione organizzatoria. L’intento di questo studio è quello di definire un concetto univoco di coordinamento – alla stregua di una funzione autonoma e non di una funzione accessoria assorbita da poteri più pregnanti – ed evidenziare, attraverso l’esame degli istituti che tipicamente a tale concetto vengono ricondotti, l’opportunità del superamento di quell’indirizzo che ne ha costruito una definizione a partire dalla bipartizione tra organizzazione e azione amministrativa.

Il volume raccoglie alcuni saggi scritti dall’autore negli ultimi dieci anni, che si affiancano a contributi più organici e ne puntualizzano temi e problemi: Diritto Pubblico della “proprietà” e dei “beni” (Torino, 2022), Prima lezione di diritto amministrativo (Bari, 2021), Lineamenti di diritto amministrativo (7° ed., Torino, 2021); Amministrazione Pubblica e diritto privato (Torino, 2011). I saggi, come anche questi volumi, ruotano intorno a due nodi problematici della disciplina. Il rapporto dell’amministrazione (come funzione di governo e come apparato deputato all’esercizio della funzione) con le altre funzioni di governo, sulla base dell’assetto costituzionale, secondo principi che investono l’amministrazione (c.d. costituzionalizzazione dell’amministrazione) in modo assai più incisivo rispetto al passato; e allo stesso modo investono la giurisdizione, che estende il suo “controllo” su ogni manifestazione dell’amministrazione, anche al fine di assicurare la piena tutela delle situazioni soggettive protette. Il rapporto tra diritto pubblico e diritto privato (diritto comune) nell’azione amministrativa (contratti, moduli consensuali, atti aziendali, etc.) e nell’organizzazione dei pubblici uffici (società pubbliche, aziende). I principi costituzionali (imparzialità, buon andamento, tutela dei diritti e degli interessi legittimi) si estendono ai rapporti di diritto privato delle pubbliche Amministrazioni e alle organizzazioni pubbliche in forma privatistica. Ciò comporta deroghe, spesso di non facile definizione, rispetto alla disciplina di diritto comune.

Il volume, dedicato al prof. Vincenzo Cerulli Irelli, trae spunto dal convegno tenutosi il 7 maggio 2019 nella Facoltà di Giurisprudenza della Sapienza in occasione della Giornata di studi a lui intitolata. La discussione che è intervenuta ha avuto ad oggetto le più varie tematiche del diritto pubblico, dal rapporto tra amministrazione e Costituzione alla europeizzazione del diritto amministrativo, alle situazioni giuridiche protette, al diritto privato nell’amministrazione, al diritto della proprietà e dell’impresa pubblica; ciò a testimonianza dell’ampio contributo che il prof. Cerulli Irelli ha dato alla scienza giuspubblicistica. La prima sezione dell’opera raccoglie gli scritti dei relatori del convegno, mentre la seconda è composta dai contributi degli autori che hanno aderito all’iniziativa.

Il rapporto tra politica e amministrazione, sempre problematico, si innesta sulla posizione costituzionale dell'amministrazione, che è diversa nei diversi ordinamenti. Il quesito di fondo è unico: se alla funzione di amministrazione sia riconosciuta una posizione propria e differenziata all'interno dell'Esecutivo o se questa si confonda nella vasta gamma di funzioni riservate agli organi politici. È affermazione pacifica che i programmi politici abbiano ad oggetto fatti di amministrazione e che il Governo sia responsabile dell'andamento dell'amministrazione. E, perciò, una netta separazione tra politica e amministrazione non può essere predicata a prescindere dai diversi assetti costituzionali, mentre emerge l'esigenza di conferire all'amministrazione una posizione connotata rispetto al potere politico (se non separata). Tale problematica è affrontata in modo diverso in ciascun ordinamento. In Europa prevale l'approccio sistematico; negli Stati Uniti quello empirico a partire dai poteri presidenziali di controllo: nomina, revoca e direzione. È la direzione politica dell'amministrazione a presentare gli aspetti più problematici. Il rischio è che il riconoscimento del potere di direzione in capo agli organi politici possa rafforzare la pretesa di disporre dell'amministrazione; ciò trova il suo limite nella formazione di uno statuto costituzionale dell'amministrazione inteso a connotarne la posizione nei confronti del Governo. Statuto che emerge chiaramente nei sistemi costituzionali europei ma traspare altresì nel sistema americano.

L'incidenza di norme e principi di rango costituzionale sulla pubblica amministrazione è divenuta sempre maggiore, anche grazie alla ricca giurisprudenza della Corte costituzionale. Le modifiche della nostra Costituzione, segnatamente nel Titolo V, Parte II, determinano l'ambito delle potestà normative spettanti ai diversi livelli di governo, le regole per la distribuzione delle funzioni amministrative tra di essi, la disciplina dei poteri sostitutivi, i rapporti tra pubblico e privato nell'esercizio delle attività di interesse generale; e così via. Ma i principi di rango costituzionale, o "superprimario", che vincolano l'amministrazione pubblica nazionale sono anche quelli stabiliti dal diritto di fonte europea ed elaborati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia; senza tacere di importanti principi operanti nel nostro ambito, anch'essi al livello "superprimario" posti da organizzazioni internazionali e dalla giurisprudenza delle relative Corti, e tra queste segnatamente dalla Corte europea dei diritti dell'uomo. Gli studi sull'amministrazione pubblica devono guardare alla Costituzione e al diritto sovranazionale; ma allo stesso tempo, all'azione concreta dei pubblici poteri, chiamata a tradurre quei principi e le norme che ne sono attuazione, in risultati di benessere e sviluppo. Gli studi raccolti nella collana sono orientati a raffrontare e ad indirizzare la nostra amministrazione interna, nella sua organizzazione e nella sua azione, nonché la relativa tutela giurisdizionale, ai principi di rango superiore che ne reggono l'ordinamento. Il contraddittorio procedimentale rappresenta una delle tematiche su cui la riflessione della nostra dottrina si è maggiormente soffermata, soprattutto a seguito dell'entrata in vigore della disciplina generale sul procedimento amministrativo. Tuttavia, nonostante i numerosi contributi sul punto, non si è pervenuti a posizioni univoche, controverso risultando il rapporto tra il contraddittorio proprio del processo giurisdizionale e l'assetto della partecipazione nella vicenda procedimentale amministrativa. In questo quadro, si propone una ricostruzione che prende le mosse dalla duplice funzione, collaborativa e garantistica, tradizionalmente riconosciuta alla partecipazione procedimentale, nella consapevolezza della inscindibilità che i due momenti rivestono all'interno della dialettica propria del procedimento. Tale duplicità funzionale non assume infatti rilievo quale mero carattere descrittivo, ma assurge a canone ricostruttivo per una precisa struttura del contraddittorio; struttura il cui effettivo atteggiarsi può ricevere un compiuto inquadramento attraverso i dati forniti dal diritto europeo-convenzionale.