Zanichelli: Commentario Codice di procedura civile

Le impugnazioni sono sempre state – e sono divenute ancor più dopo le recenti riforme e con l’affermarsi di orientamenti giurisprudenziali formalistici in proporzione geometricamente crescente – «croce e delizia» per chi operi nel campo del contenzioso civile, amministrativo, tributario e contabile. Mille e mille questioni sorgono e vengono dibattute nel foro, conducendo a frequenti pronunce di inammissibilità, di improcedibilità e di estinzione, che sbarrano la strada a ogni possibile rivisitazione del giudizio di merito, sempre più spesso inattingibile. Se a ciò si aggiungono la frequente insufficienza dell’istruttoria svolta in prime cure – salvo demandarla integralmente (ex ante) e adesivamente (ex post) a «onnivore» consulenze tecniche d’ufficio – la sommarietà della cognizione e il diffuso utilizzo di fictiones iuris, divenute ormai regola nei civili litigi, a onta del rito ordinario, semplificato o speciale, si ha il quadro di un sistema giudiziario che persegue affannosamente il far presto rispetto al far bene, per tener dietro a classifiche internazionali Doing business, unicamente all’insegna di un’utilitaristica efficienza econometrica e «giurimetrica», alla cui stregua «le impugnazioni sono un lusso che non ci possiamo permettere». Eppure, la storia del processo e il metodo euristico insegnano che si valuta meglio dopo che altri hanno esaminato il caso e dissodato il terreno nel fuoco dialettico del contraddittorio, emanando una decisione motivata, le cui ragioni sono sottoposte a falsificazione attraverso i rimedi impugnatori. Questo libro intende offrire ai naviganti una mappa aggiornata, sia pure composta da vasta congerie di cautele e di clausolae salutares, come si diceva un tempo, onde non incorrere in errori, tanto più incombenti e minacciosi per il bizantino complicarsi della disciplina e per il proliferare di incerte e variabili applicazioni giurisprudenziali, quanto più funeste ed esiziali in questo campo, da cui dipende la formazione del giudicato sostanziale, cioè del valore ultimo al quale ogni ordinamento giuridico tendenzialmente aspira. Il volume è aggiornato al d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 (c.d. Riforma Cartabia).

La disciplina della mediazione nelle controversie civili e commerciali contenuta nel d.lgs. 28/2010 (a sua volta attuativo della delega contenuta nell’art. 60, legge 69/2009) e successive modifiche, nonché nei decreti ministeriali 180/2010, 145/2011 e 139/2014, recepisce i principi della direttiva 2008/52/CE, riproponendoli, però, sotto molti aspetti in una veste alquanto singolare. La funzione più genuina dell’istituto – consistente nel tentativo del riavvicinamento delle parti, del ripristino di una comunicazione interrotta, della ricomposizione del conflitto in maniera efficace nelle controversie su diritti disponibili, con l’assistenza di un soggetto terzo e imparziale privo del potere di rendere decisioni vincolanti, bensì soltanto legittimato, in casi residuali, a formulare proposte conciliative – rischia di non essere pienamente realizzata a causa di numerosi fattori. Tra questi, vengono in principale rilievo le molteplici occasioni di interferenza con il processo, l’eccessivo sbilanciamento della normativa in favore del perseguimento dell’esigenza di deflazione del carico di lavoro degli uffici giudiziari, l’insufficienza e l’inidoneità del percorso formativo dei mediatori. Attualmente, la mediazione conosce quattro modelli: volontaria, «disposta» o «ordinata» dal giudice, da clausola, obbligatoria. In ogni caso, essa si svolge stragiudizialmente, innanzi ad un soggetto iscritto negli elenchi di organismi accreditati dal Ministero della giustizia. L’impianto generale del procedimento di mediazione e le scelte di fondo non sono mutate nel contesto della riforma di cui alla legge 206/2021, che ha ampliato il campo di operatività della mediazione obbligatoria e ha rafforzato quella «disposta» o «ordinata » dal giudice. Peraltro, il legislatore è finalmente intervenuto su altri delicatissimi e fondamentali profili: i percorsi per la formazione dei mediatori, destinati a un significativo potenziamento; il patrocinio a spese dello Stato, introdotto nella mediazione obbligatoria; gli incentivi fiscali, semplificati, rafforzati e arricchiti. Infine, è ormai stabilito espressamente che la mediazione (insieme alla negoziazione assistita da uno o più avvocati) rappresenta uno strumento di giustizia (non solo e non tanto «alternativa», bensì) «complementare» alla giurisdizione.

La speciale disciplina del procedimento davanti al giudice di pace — contenuta nel Titolo II del Libro I del codice ed oggetto di questo volume del Commentario — delinea un rito fortemente ispirato ai principi di oralità e concentrazione, e soprattutto molto semplificato rispetto a quello che regola il processo ordinario di cognizione che si svolge dinanzi al tribunale. Come affermato dalla Corte costituzionale, il procedimento davanti al giudice di pace è anzi connotato dalla «massima semplificazione delle forme», e per esso il legislatore ha dettato una disciplina del tutto peculiare, in ragione della «diversità ontologica» di tale rito rispetto a quello ordinario. Detta semplificazione risponde in primo luogo alle esigenze proprie dell’amministrazione della c.d. «giustizia minore», tradizionalmente affidata al giudice onorario. Basti pensare al contenuto semplificato dell’atto introduttivo, alla possibilità di proporre la domanda anche verbalmente, o alla libertà di forme prevista per la costituzione in giudizio: sono questi esempi di disposizioni ereditate dal giudice conciliatore, volte a rendere effettiva la facoltà per le parti di stare in giudizio senza il patrocinio di un difensore. In realtà, l’ambito delle competenze civili attribuite al giudice di pace supera di gran lunga i confini della giustizia minore; non per questo, però, può trascurarsi l’importanza di una normativa processuale adeguata alle controversie di modesta entità: tale cioè da assicurare anche agli small claims un’effettiva possibilità di accesso alla giurisdizione, senza che possa in contrario invocarsi l’alibi rappresentato dalle procedure di ADR. Prendendo le mosse da queste considerazioni, il volume analizza tutte le fasi del giudizio davanti al giudice di pace, affrontando i numerosi problemi applicativi originati da una disciplina assai scarna e spesso bisognosa di essere integrata attraverso le norme del processo ordinario. Particolare attenzione è inoltre rivolta al più generale quadro evolutivo della materia, ovvero alle novità introdotte sia dalla riforma della magistratura onoraria, sia dalla recente legge delega 206/2021, di riforma del processo civile.

L’espropriazione presso terzi è quella che, nel quadro dell’esecuzione mobiliare, permette la miglior realizzazione dei diritti del creditore e in questa prospettiva ha sempre riscosso un considerevole successo nella pratica. Si tratta di un mezzo esecutivo rimasto per decenni immutato, ma divenuto oggetto, con il XXI secolo, di numerosi interventi legislativi, i quali ne hanno mutato le caratteristiche essenziali. In particolare l’innovazione legislativa ha mirato, nella prospettiva di accelerare i tempi di questa espropriazione, a rendere l’espropriazione presso terzi – che in precedenza si intersecava più di ogni altro mezzo esecutivo con il processo di cognizione – maggiormente indipendente da quest’ultimo: obiettivo perseguito con la riduzione delle reciproche interferenze e l’abbandono dell’idea, prima centrale nella sistematica codicistica, della funzione meramente attuativa dell’esecuzione contrapposta all’attività di cognizione. Nella nuova prospettiva l’espropriazione presso terzi è tendenzialmente divenuta autosufficiente: laddove vi sia una esigenza di accertamento sarà il giudice dell’esecuzione a dover provvedere, seppure normalmente ai soli fini interni della procedura. È così scomparso il giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo, sostituito da un più spiccio accertamento demandato al giudice dell’esecuzione, peraltro neppure sempre necessario, trovando applicazione in varie situazioni un riconoscimento presuntivo dell’obbligo del terzo sulla base del suo comportamento processuale. Se a ciò si aggiunge che il legislatore ha anche introdotto delle forme alternative a quelle tradizionali per instaurare la nostra procedura, appare evidente che il quadro che si presenta oggi all’interprete è profondamente diverso rispetto a quello del passato. La ricostruzione del nuovo sistema è stato dunque il primario obiettivo del presente commento, senza peraltro mai perdere di vista l’analisi della giurisprudenza e i profili operativi.

Oggetto di questo volume del Commentario è la fase introduttiva del processo ordinario di primo grado, momento cruciale non soltanto per una corretta impostazione del procedimento in funzione di una pronuncia sul merito della controversia, bensì anche, da una prospettiva più generale, per la sua capacità di caratterizzare la struttura complessiva di un certo modello processuale e di esprimere le ragioni di policy processuale che lo fondano. Non stupisce, pertanto, che proprio questa fase sia stata ampiamente interessata dalle numerose riforme e «contro-riforme» che, dal secondo dopoguerra ad oggi, hanno costellato la giustizia civile italiana e che, nello specifico contesto qui considerato, hanno avuto per indiscusso protagonista l’inasprimento (e, a seguire, il ri-affievolimento) degli oneri decadenziali posti a carico del convenuto al momento della sua costituzione in giudizio. Nessuna di queste riforme ha però saputo (né, del resto voluto) riconfigurare la fase introduttiva del procedimento ordinario in maniera realmente innovativa, tant’è che per molti aspetti essa risulta ancora connotata da meccanismi (come quello della citazione) forieri di inutili complicazioni e rallentamenti nell’avvio della causa. Anzi, la stratificazione di interventi normativi creatasi negli anni ha talvolta addirittura peggiorato la situazione, generando difetti di coordinamento e rendendo l’interpretazione delle norme «novellate» (si pensi soltanto agli art. 164 e 171) fonte di nuove incertezze solo in parte dissipate dalla alluvionale (e non di rado ondivaga) giurisprudenza formatasi su di esse. Il volume risponde dunque all’esigenza di fornire al lettore un quadro d’insieme in cui all’illustrazione dell’evoluzione che nel tempo ha riguardato il contenuto di molte delle norme in esame si accompagni un’esaustiva analisi della loro ratio e dei molteplici problemi da esse cagionati a livello applicativo, segnalando e sottoponendo a vaglio critico le diverse soluzioni prospettate in dottrina e in giurisprudenza e, se del caso, proponendone di nuove, ritenute più corrette e ragionevoli.

Il volume commenta la fase iniziale del processo di esecuzione forzata ed i suoi presupposti (art. 474-490 cod. proc. civ.), nonché l’espropriazione in generale, compresa la fase di contestazione dei crediti (art. 491-512 cod. proc. civ.). Le molteplici e profonde novità normative che hanno interessato la materia a partire dal 2005 hanno originato un quadro d’insieme in apparenza privo di un filo conduttore. Tuttavia, a ben vedere, esse tracciano un disegno del legislatore, forse inconsapevole, volto a rendere il processo esecutivo sempre meno legato alla previa cognizione del credito e consegnano all’interprete una fase processuale nella quale i poteri del giudice dell’esecuzione e delle opposizioni divengono sempre più rilevanti. Non contrasta con tale impostazione la “degiurisdizionalizzazione” della gestione del processo esecutivo, spesso delegata a professionisti, né la sua “informatizzazione”, che parrebbe allontanare anch’essa il processo esecutivo dal giudice dell’esecuzione. Si deve inoltre evidenziare l’ampliamento dello spazio esecutivo europeo, con la conseguente necessità di confrontarsi con nuovi strumenti di esecuzione forzata, modellati talvolta su esperienze differenti dalla nostra tradizione. Infine, grande rilievo ha assunto anche in questa materia la giurisprudenza della Cassazione, che ricopre un ruolo sempre più importante nell’interpretazione delle nuove disposizioni, con ricadute complesse sull’impianto normativo e sulla sistemazione tradizionale della materia. Il Commentario tiene conto delle novità introdotte in materia di conversione del pignoramento dal d.l. 16 dicembre 2018, n. 135 (c.d. «decreto semplificazioni»), convertito in legge dalla l. 11 febbraio 2019, n. 12.

Nelle disposizioni commentate in questo volume si raccoglie una sostanza ordinamentale e non soltanto procedurale del Codice. Sono infatti al servizio del giudice naturale stabilito dall’Ordinamento anzitutto le diverse istanze di regolamento e, più in generale, le tecniche di distribuzione degli affari civili tra magistrature, uffici e organi. I commenti offrono un esame aggiornato delle vicende del procedimento inerenti a giurisdizione, competenza e attribuzioni nei tribunali, e non solo (è frequente e complessa, ormai, anche la relazione con arbitri). La messa a fuoco di queste disposizioni del Libro I si connette poi alla normativa del Libro II incisa dalla recente novella del giudizio davanti alla Corte di cassazione; quindi, il Codice in questa parte va pure riconciliato con normative estranee e speciali, quali da ultime in materia di immigrazione (c.d. «Decreto sicurezza») e di insolvenza (c.d. «Codice della crisi di impresa»). Con i contributi di Alesandro Fabbi e Michela De Santis.

Con il d.l. 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modifiche, in legge 10 novembre 2014, n. 162, il legislatore italiano è venuto ad implementare la gamma dei metodi, positivamente regolati, di composizione alternativa delle controversie, mediante l’introduzione del nuovo strumento della procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati: scelta fondata sull’auspicio (più che sul convincimento) – a sua volta alimentato da esperienze straniere che hanno costituito il modello dell’intervento normativo in rassegna – che il coinvolgimento in prima persona e senza intermediazione di terzi degli avvocati nella soluzione della controversia, sorretto da uno spirito di franca e leale collaborazione agli antipodi delle logiche adversarial che tipicamente ispirano il loro operato, possa produrre apprezzabili risultati in termini di deflazione del contenzioso giudiziario, così da contribuire al superamento della crisi che da tempo ormai immemore attanaglia il nostro sistema di giustizia civile. Il presente volume sottopone a dettagliata analisi i diversi tasselli di cui si compone la disciplina del nuovo istituto, cercando di sciogliere i nodi problematici e le ambiguità che lo caratterizzano, a partire da quello che debba essere il significato del relativo e necessario fondamento contrattuale, dato dalla convenzione di negoziazione assistita. Precipua attenzione è stata prestata a quella particolare sottospecie dell’istituto scaturita dalla sua valorizzazione come mezzo per la definizione delle liti della crisi coniugale, unico settore in cui lo strumento, a dispetto della facoltatività del suo impiego, ha avuto un soddisfacente riscontro pratico: ad ennesima dimostrazione, dopo le non brillanti esperienze in tema di mediazione obbligatoria, di come l’imposizione di un tentativo preliminare di conciliazione quale filtro di accesso alla giurisdizione statale – soluzione ampiamente sperimentata anche in ambito di negoziazione assistita – non sia mai un’opzione veramente pagante per l’economia e funzionalità del sistema.

Gli art. 703, 704 e 705 del codice di procedura civile si occupano della disciplina dei procedimenti possessori o, per meglio dire, dei procedimenti speciali per la tutela giurisdizionale del possesso. All’analisi di questa disciplina è dedicato il presente volume, con l’obiettivo di approfondire le numerose e complesse questioni che l’interpretazione e la concreta applicazione di queste disposizioni ha fatto sorgere sia nel dibattito dottrinale che nella prassi giurisprudenziale. In effetti, nonostante il succedersi di due modifiche legislative (nel 1990 e nel 2005), forse non adeguatamente meditate, molti degli aspetti propri dei procedimenti a tutela del possesso continuano a generare incertezze e contrasti interpretativi. Dalla definizione del loro ambito applicativo (le domande di reintegrazione e di manutenzione nel possesso, di cui agli art. 1168 e 1170 del codice civile), alla loro piena utilizzabilità nei confronti della Pubblica Amministrazione, alla loro articolazione interna e al possibile utilizzo della procedura arbitrale, agli strumenti dell’esecuzione forzata utilizzabili, all’efficacia dell’interdetto possessorio e ai rimedi esperibili nei suoi confronti, ai rapporti della tutela possessoria con le azioni nunciative e con la tutela petitoria. Emerge la consapevolezza che, per ragioni diverse, nel nostro ordinamento continua a rimanere irrisolta l’annosa questione di un’articolazione dei procedimenti possessori idonea a contemperare la tutela, necessariamente urgente, delle situazioni possessorie con la salvaguardia delle legittime pretese petitorie.

La disciplina dell?appello è stata profondamente incisa dalla Corte di cassazione la quale sull?istituto ha dato prova di un attivismo giudiziario senza pari che ha finito per influenzare anche il legislatore il quale, a più riprese, ha recepito a livello normativo soluzioni elaborate in via pretoria. Il volume ricostruisce le regole di svolgimento del secondo grado di giudizio a partire non solo dal diritto vigente, ma soprattutto dal diritto vivente ovvero dall?analisi puntuale degli orientamenti maturati in seno alla giurisprudenza di legittimità aggiornata alle recenti sez. un., 16 novembre 2017, n. 27199, che ha cancellato il c.d. progetto alternativo di sentenza; sez. un., 12 maggio 2017, n. 11799 in tema di appello incidentale e soccombenza teorica su questioni (oltre che all?ordinanza, 7 dicembre 2017, n. 29499 che ha rimesso alle sez. un. la questione di massima di particolare importanza relativa al se le domande assorbite possono essere riproposte fino alla precisazione delle conclusioni oppure nei soli atti introduttivi). Il quadro che ne emerge è denso di contraddizioni. I meccanismi di passaggio della controversia dal precedente grado di giudizio sono stati progressivamente irrigiditi, ma consentono ancora alle parti di denunciare qualsiasi errore del giudice di primo grado. Sul versante delle novità in appello, pur non mancando arresti di totale apertura pronunciati all?evidente scopo di consentire alle parti di ottenere dal processo una tutela piena, si registrano spesso atteggiamenti di tendenziale chiusura della giurisprudenza che alle parti impedisce di ottenere rimedio ai propri errori e al processo impedisce di offrire una tutela effettiva, potendo accertare una verità solo formale.

Due gli istituti trattati nel volume. Dapprima l’autore esamina gli art. da 267 a 272 cod. proc. civ. sulle forme e termini degli interventi volontari o coatti nel processo di cognizione (e negli ulteriori riti processuali), e poi dedica attenzione all’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale sulla riunione dei procedimenti relativi alla «stessa causa» (art. 273 cod. proc. civ.) o a «cause connesse» (art. 274 cod. proc. civ.) pendenti davanti allo stesso giudice. Per poi concludere ricordando le ragioni dell’abrogazione dell’art. 274-bis del codice di rito civile. Istituti disciplinati nella Sezione IV del Capo II del Libro II del codice di procedura civile ed ivi accorpati per la comune ratio di economia processuale ed esigenza di scongiurare giudicati contraddittori, secondo i casi, sul piano meramente logico o anche pratico. E trattati alla luce dell’art. 111 della Carta costituzionale, ormai compiutamente inteso, almeno in dottrina, con interpretazione che rigetta l’abuso del principio della ragionevole durata del processo, in favore dell’effettività del contraddittorio e del diritto di difesa delle parti. Non mancano, inevitabilmente, chiarimenti sugli istituti degli interventi volontari o coatti, pur se destinati in questo Commentario ad approfondimenti nella trattazione dei relativi articoli. E, quanto agli art. 273 e segg., richiami al concetto della connessione fra cause e della litispendenza, pur se già approfonditamente trattati nel commento agli art. 31-40 cod. proc. civ.

Le disposizioni commentate nel volume raccolgono la disciplina di quel particolare mezzo d’impugnazione con il quale l’esito di una decisione formalmente valida può essere rimesso in discussione per esigenze che, secondo un’antica e autorevole dottrina, «ineriscono alla funzione stessa della giustizia», e che, nei casi di revocazione straordinaria, possono travolgere anche il giudicato. Di tale mezzo ci si occupa prima di tutto, nell’ambito del commento all’art. 395 cod. proc. civ., dal punto di vista storico, con accenni alle prime manifestazioni dell’istituto nel diritto romano (e in particolare alla figura della in integrum restitutio) e all’evoluzione nel diritto comune sfociata nella requête civile del diritto francese; si esamina poi l’attuale conformazione nel codice di rito del 1940 e il tradizionale dibattito sulla natura dei motivi di revocazione, da alcuni qualificati alla stregua di sintomi di ingiustizia della decisione e da altri visti come vizi della sentenza, con ripercussioni sull’individuazione di una natura unitaria del procedimento, qualora i motivi costituiscano elementi costitutivi del potere d’impugnativa, ovvero bifasica, suddivisa in un iudicium rescindens, finalizzato all’annullamento della decisione viziata, e in un iudicium rescissorium, teso invece alla pronuncia della nuova sentenza di merito destinata a prendere il posto di quella eliminata dal mondo giuridico in conseguenza dell’accertamento della sussistenza del motivo dedotto. L’opera prosegue con la rassegna dei principali orientamenti di dottrina e giurisprudenza inerenti ai singoli motivi di revocazione tassativamente indicati dal codice, con l’approfondimento dei delicati rapporti tra le parallele impugnazioni della medesima sentenza in via di revocazione e, per vizi di legittimità, avanti alla Corte di cassazione, e si conclude con l’osservazione dei plurimi profili di inopportunità — se non di incostituzionalità, alla luce del principio del giusto processo — di cui appare viziata la norma di chiusura della disciplina, che vieta la revocabilità della sentenza pronunciata nel giudizio di revocazione.