Giappichelli: Studi per un nuovo diritto amministrativo. Nuova serie

Il lavoro i intende analizzare la condizione giuridica degli immigrati non appartenenti agli Stati UE, muovendo dalla premessa che la discrezionalità legislativa in materia di flussi migratori si è sovente tradotta nella adozione di una normativa discriminatoria, che tende ad escludere gli stranieri appartenenti a Stati "terzi" dal godimento di diritti, che, invece, la Costituzione riconosce alla persona come individuo, a prescindere dalle diversità etniche, linguistiche, culturali e religiose. Ed, invero, da un lato, l'aumento dei flussi migratori ha acuito l'esigenza di assicurare un efficace controllo dei confini; dall'altro lato, la percezione di insicurezza derivante dall'intensificarsi del terrorismo internazionale è stata spesso associata alla presenza stabile e radicata di immigrati, rafforzando in questo modo l'istanza di un maggiore potere di controllo e di sanzione da parte dello Stato ospitante. L'indagine mira a porre in rilievo il rapporto tra il potere amministrativo attraverso cui si realizzano gli obiettivi perseguiti dalle leggi sull'immigrazione, e la posizione soggettiva dell'immigrato extracomunitario, onde verificare la tenuta dell'assetto che l'ordinamento ha configurato nei confronti dei poteri autoritativi, anche rispetto ai profili che riguardano la tutela giurisdizionale. In particolare, la tematica dell'azione amministrativa è analizzata alla luce del contesto normativo nazionale ed "eurounitario", mediante una prospettiva sistematica diretta ad indagare la possibilità di applicare la disciplina sulla libertà di soggiorno, senza, tuttavia, violare le garanzie che l'ordinamento ha posto a presidio della relazione tra autorità ed individuo. La riflessione è, quindi, volta a verificare se attraverso la valorizzazione del principio di proporzionalità sia possibile allineare, in chiave interpretativa, la normativa sulle condizioni di soggiorno degli stranieri ai principi costituzionali, nonché agli obblighi che discendono dalle fonti sovranazionali.

Il codice del processo amministrativo ha introdotto importanti novità in tema di competenza del giudice amministrativo, optando per il regime della inderogabilità dei criteri distributivi e, di conseguenza, per il regime della piena rilevabilità di ufficio della incompetenza in primo grado. Tali scelte incidono anche sugli istituti della litispendenza, della continenza e della connessione.

La governance scardina l'autorappresentazione che il diritto moderno ha fornito di sé. Ne risultano travolti gli assetti assunti dal diritto, dalla decisione sovrana di Hobbes fino alla Norma fondamentale di Kelsen; l'ordine e la reductio ad unum della sovranità; il carattere trascendente del comando e della norma; la centralità della legge generale ed astratta; il carattere prescrittivo e coercitivo del diritto. Già durante il Novecento le esigenze sociali avevano provato a scardinare quella rappresentazione. Negli ultimi decenni questa tendenza si è fatta più esplicita occupando centralità all'interno del dibattito filosofico giuridico e politico. Si può pensare al tramonto dell'autorità di fronte alla pluralizzazione dei luoghi e dei soggetti della decisione politico e giuridica? Ci troviamo evidentemente di fronte ad un tema che possiamo ormai definire "classico". Si tratta, infatti, di un tema che coinvolge in primo luogo la definizione dello Stato e la sua qualificazione sovrana. La diffusione e la decentralizzazione del potere inoltre coinvolgono, rimettendola definitivamente in discussione, la dicotomia pubblico/privato su cui si era fondata la scienza giuridica. Poteri pubblici e privati si intersecano e si sovrappongono per mostrare dinamiche che sfuggono al principio formalistico e trascendente dell'autorità a favore di pratiche immanenti, che coinvolgono tra gli altri i temi della normatività e dell'effettività del diritto.

Nello Stato costituzionale di diritto, con il riconoscimento dei diritti fondamentali e l'affermazione del principio di uguaglianza, il provvedimento amministrativo subisce una duplice trasformazione. Da un lato, oltre a svolgere la sua tradizionale funzione di ordine, il provvedimento diventa lo strumento tipico per assolvere alla funzione prestazionale del diritto, divenendo mezzo per rimuovere le disuguaglianze e assicurare la piena soddisfazione dei diritti sociali. Dall'altro, non è più la sintesi della dialettica tra autorità e libertà ma, assurgendo a momento di attuazione dei valori dominanti nell'assetto costituzionale, esprime la sintesi della dialettica tra libertà e uguaglianza. Tali processi esplicano un effetto innovativo così radicale da imporre una rimeditazione teorica e dogmatica dell'istituto, che conduce a una sua diversa articolazione lungo le coordinate dell'analisi strutturale statica, dell'analisi strutturale dinamica e dell'analisi funzionale.

L'art. 64, comma 2, c.p.a. prevede che "salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite". La ricerca condotta mira a coordinare la "non contestazione" con gli altri istituti processuali e a verificare se e in quale misura la "non contestazione" dei fatti ex adverso allegati influenzi l'assetto dei poteri del giudice e delle parti. L'analisi della "non contestazione" nel processo si rivela osservatorio privilegiato di una serie di problematiche che con essa si intersecano.

La legge 6 novembre 2012, n. 190 ha introdotto nella legge sul procedimento amministrativo (legge n. 241/1990) l'art. 6-bis rubricato "Conflitto d'interessi". Per questa disposizione "Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto d'interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale". Nel volume sono affrontate molteplici questioni interpretative che la norma pone, a cominciare dall'individuazione delle conseguenze della sua inosservanza.