Giappichelli: Studi per un nuovo diritto amministrativo. Nuova serie

Lo studio analizza i profili organizzativi, le competenze e le responsabilità dell'amministrazione sanitaria e degli operatori del settore in una prospettiva trasversale. Partendo dalla constatazione delle peculiarità del controverso diritto alla salute rispetto al quale la titolarità di funzioni, l'esercizio dei compiti ed attribuzioni implica soprattutto l'assunzione di responsabilità e doveri inderogabili nei confronti degli utenti, l'indagine affronta temi e questioni cruciali della materia ed illustra le prospettive del risk management nella transizione al modello digitale. Alla luce degli apporti dottrinali e giurisprudenziali e al netto delle riforme di settore e dei progetti di revisione attualmente in discussione, il lavoro intende offrire un contributo alla elaborazione di un modello organizzativo che sappia gestire la complessità del diritto alla salute con un'offerta di servizi, prestazioni e competenze adeguata rispetto alla domanda di salute ed alla pluralità dei bisogni da soddisfare sia nella situazione ordinaria che di emergenza sanitaria. Dall'analisi emergono, tuttavia, diverse criticità che affondano le loro radici nella crisi del ruolo e dell'attività dell'amministrazione sanitaria e della prestazione che potrebbero decretare l'insuccesso dei modelli organizzativi, di fatto allontanando il raggiungimento degli obiettivi attesi.

La formula ora per allora – espediente inventato dalla prassi per supplire una manchevolezza del nostro sistema di giustizia amministrativa – va utilizzata per indicare il provvedimento adottato in conformità alla normativa vigente in quel lasso di tempo che intercorre fra la fase di iniziativa dell’esercizio della funzione pubblica e l’istante immediatamente anteriore all’emissione del provvedimento stesso e non alla normativa in vigore al momento dell’emanazione di quest’ultimo. Il provvedimento ora per allora non va confuso con nessun fenomeno di retroattività.

Il provvedimento amministrativo «ora per allora», per mutamento della situazione di fatto, è quello emesso sul presupposto di una situazione esistente nella fase incoativa dell’esercizio della funzione amministrativa, ma radicalmente e definitivamente alteratasi al momento della sua emanazione, mentre il provvedimento amministrativo «ora per allora», per successione di norme è quello emanato in conformità alla disciplina vigente in un tempo passato, ma in contrasto con quella in vigore al momento della sua adozione. L’amministrazione sarà tenuta ad adottare provvedimenti siffatti quando nel corso del procedimento o del processo amministrativo si verifichino preclusioni o limitazioni di natura sostanziale che ostacolino l’operatività delle sopravvenienze di fatto o di diritto.

Dopo una sintetica ricostruzione dell’originario statuto di immunità della P.A., dei motivi che hanno portato al tramonto del dogma dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo, delle argomentazioni, con cui nel 1999 la Cassazione ha per la prima volta affermato la responsabilità aquiliana dell’Amministrazione in subiecta materia, e dei problemi frutto della svolta e tutt’ora irrisolti, sono affrontate criticamente due modalità di tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, che hanno ad oggetto rispettivamente la chance e l’affidamento. Se ne propone l’individuazione come meccanismi di risarcimento ad un interesse legittimo non più collegato solo al conseguimento di un bene della vita, ma comprendente anche le possibilità connesse ad un nuovo esercizio del potere secondo le più recenti suggestioni giurisprudenziali. Si esaminano poi le questioni collegate all’uso del binomio “regole di validità/regole di responsabilità” ed al superamento del principio di non interferenza tra le due tipologie di disposizioni in tema di trattamento risarcitorio dell’interesse legittimo. Infine, nelle conclusioni si afferma la necessità di mantenere fermo il criterio del collegamento con il potere nella definizione dell’interesse legittimo, al fine di evitare un improprio accostamento di questa situazione giuridica al diritto soggettivo. Tale evoluzione potrebbe infatti diminuire gli spazi tutela effettiva apprestati dall’ordinamento.

Le concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo, ossia le c.d. "concessioni balneari", sono note da tempo all'ordinamento italiano, che le ha tradizionalmente disciplinate sulla scorta della codificazione sulla navigazione marittima del 1942. Solo di recente esse hanno animato un vivace dibattito in seno alla dottrina amministrativistica, in merito alla necessità d'improntare all'evidenza pubblica le procedure di scelta dei concessionari. La regolazione delle concessioni balneari presenta attualmente chiaroscuri e tratti d'incompiutezza, nella misura in cui il legislatore statale non è pervenuto ad una normativa che contemperi i molteplici interessi, pubblici e privati, che convergono sul litorale con la tutela della concorrenza propugnata dalle Istituzioni dell'Unione europea. I plurimi interventi della giurisprudenza eurounitaria, costituzionale e amministrativa arricchiscono di contenuti una materia, la cui fisionomia stenta ancora ad essere compiutamente definita. Il volume intende altresì proporre alcune soluzioni alle principali tematiche in materia sia de iure condito, sia de iure condendo.

La ricerca si prefigge due obbiettivi: formulare il reato di abuso di ufficio in ossequio alla Costituzione e, in particolare, al principio di tassatività, di determinatezza e di prevedibilità della fattispecie penale; precludere definitivamente interpretazioni estensive ed elusive della fattispecie penale. A tal fine è necessario riformare il reato di abuso di ufficio utilizzando il criterio selettivo della specifica indicazione delle fonti violate, quello selettivo della puntuale indicazione dei provvedimenti invalidi e quello della precisa enucleazione delle patologie che lo affliggono. Inoltre, per arginare la tendenza giurisprudenziale a estendere l'interpretazione dell'impianto normativo oltre i confini che il legislatore ha stabilito, è necessario precisare che non integrano il reato di abuso di ufficio la violazione di legge indiretta e mediata, quella che consiste nella violazione di principi giuridici, di principi costituzionali, di eccesso di potere e di norme procedimentali e formali. L'intenzionalità deve costituire oggetto di prova diretta, vale a dire di prova non desunta dagli altri elementi della fattispecie penale astratta.

La transizione energetica richiede cambiamenti su diverse dimensioni: tecnologiche, organizzative, istituzionali, politiche, economiche e culturali; ed interessa tutte le "arene" pubbliche in cui si articola l'organizzazione politica: locale, regionale, statale, interstatale, globale. Il diritto ne rappresenta l'infrastruttura. Il libro, nei primi tre capitoli, delinea il quadro del diritto internazionale ed europeo dell'energia sostenibile e del contrasto del cambiamento climatico, giungendo alla conclusione che — pur con limiti e "timidezze" — esso offra ai diversi attori dello spazio globale gli strumenti per favorire la transizione energetica. Il quarto capitolo approfondisce l'intenzione espressa dall'Unione Europea nella Comunicazione relativa al Green Deal di adottare una border adjustment measure compatibile con i principi e le regole della WTO ed indaga la permeabilità di questo sistema alle istanze ambientali e la compatibilità con lo stesso di misure incentivanti l'energia sostenibile e di aggiustamento e integrazione alla frontiera dei costi ambientali non ricompresi nei prezzi delle merci importate. L'indagine ha consentito di appurare come un sistema generalmente visto come "nemico" dell'ambiente contenga in sé le leve per divenire un formidabile strumento di promozione della relativa tutela. Il quinto capitolo è dedicato ad un'analisi del c.d. "contenzioso climatico" e della possibilità — particolarmente, ma non solo, nei paesi aderenti alla Convenzione di Aarhus — delle associazioni ambientaliste di agire in giudizio contro le azioni o le omissioni dei governi non in linea con gli obiettivi dell'Accordo di Parigi. La conclusione è che il cambiamento climatico rappresenta per l'Umanità una sfida estrema, ma che può essere affrontata con un impegno corale, in cui ciascuno, con le proprie competenze e mezzi, può fare la propria parte (la "convergenza" raffigurata da Pollock nell'opera in copertina).

Lo studio analizza il progressivo sviluppo della potestà normativa delle Autorità amministrative indipendenti nel nostro sistema ordinamentale. Tali autorità sono state istituite con legge per garantire lo svolgimento di un'efficiente regolazione dei mercati, affinché non si creassero situazioni di monopolio o di oligopolio, ovvero, per lo svolgimento prevalentemente di funzioni amministrative, normative e sanzionatorie nei settori ad alto contenuto tecnico. L'obiettivo dell'opera è quello di analizzare le molteplici questioni relative al fondamento del potere normativo delle Autorità amministrative indipendenti in un assetto di poteri fondato sul principio della rappresentanza democratica, nonché la natura e i procedimenti di formazione degli atti normativi e le ripercussioni della c.d. soft law nei confronti del sistema delle fonti. Ne emerge la precarietà di un modello che, a fronte dell'inadeguatezza dei processi politici a governare la realtà nel suo progresso e nella sua complessità, si è limitato a contrapporre una vasta produzione di atti, formali e informali, la cui particolare natura normativa è difficilmente collocabile all'interno delle categorie classiche del sistema delle fonti legali.

L'art. 80 del dig. n. 50/2016 prevede i motivi di esclusione dell'operatore economico dalla procedura di affidamento dei contratti pubblici per difetto dei requisiti di ordine generale. Lo studio dell'evoluzione normativa delle cause di esclusione ha evidenziato una tendenza a determinare in maniera più puntuale le fattispecie di esclusione. Il presente lavoro, oltre a ricostruire i connotati dei singoli motivi di esclusione, esamina la natura del potere valutativo della pubblica amministrazione. L'obiettivo perseguito è quello di assicurare una più efficace tutela giurisdizionale.

Vittorio Ottaviano, nello studiare i rapporti tra amministrazione e cittadino e tra impresa e potere pubblico, scruta l'ordinamento dalla parte della persona: "tutte le libertà" — scrive — "possono considerarsi dei modi attraverso cui la persona si sviluppa". La libertà di iniziativa economica permette a chiunque di organizzarsi per svolgere una attività economica e di manifestare le sue capacità anche creative. L'art. 41 Cost. ha puntato infatti — scrive Ottaviano — "sulla creatività dei soggetti", stimolati dalla competizione. Ma ciò esige quella sicurezza (giuridica) che per le imprese è una esigenza certezza e che costituisce "uno dei presupposti necessari per lo svolgimento della iniziativa economica". Ed alla domanda fino a che punto può comprimersi l'iniziativa privata per evitare che contrasti con finalità di rilievo sociale, Ottaviano risponde: costringere taluno ad intraprendere una certa attività ovvero a continuare a svolgerla ovvero imporre vincoli che ne rendono antieconomico l'esercizio, contrasta con l'art. 41 Cost., contrasta "con la visione che sembra ispirare la Costituzione".