Giappichelli: Modelli e rimedi

Si è ritenuto opportuno addivenire a una riflessione complessiva sul tema del rapporto tra diritti e rimedi, fino a questo momento affidata ad alcuni saggi dedicati al tema e pubblicati nella "Rivista Europa e Diritto Privato". Il “rimedio”, già in linea approssimativa, può definirsi uno strumento di risposta alla violazione di un diritto o alla mancata soddisfazione di un interesse giuridicamente riconosciuto, ma non enunciato tuttavia in una regola sanzionatoria che è preoccupata principalmente di descrivere la fattispecie e i suoi effetti. Pur essendo il nostro ordinamento un diritto codificato, lo spazio occupato da una prospettiva rimediale appare innegabile. Lo spazio è quello lasciato dalla zona coperta da regole di fattispecie che spesso lasciano scoperti vuoti normativi con riguardo ai molteplici bisogni di tutela manifestati da interessi che restano insoddisfatti. Sembra quasi un paradosso che, ad esempio forme di tutela c.d. specifica, e cioè che assicurano al titolare proprio il conseguimento “del bene della vita” cui esso ha diritto (ad esempio la prestazione dovuta) non siano espressamente enunciate, ritenendosi, in via generale, sufficiente che la tutela dell'interesse insoddisfatto abbia luogo per via equivalente e cioè attraverso il risarcimento del danno. Esemplare è la regula aurea dell'art. 1218 c.c., ove l'inadempimento dell'obbligo non sembra dar luogo ad altro effetto che al risarcimento del danno. Disposizioni sostanzialmente a carattere processuale (come gli artt. 2930 cod. civ. e segg.) presuppongono che esista per loro risposta già sul terreno del diritto sostanziale.

Il libro di Andrea Montanari si confronta con la natura giuridica della performance artistica e cioè con quell’attività che ha già di per sé i connotati della creatività sul terreno artistico ma pur non riuscendo a isolarli e a renderli stabili, così da farli divenire una realtà a sé stante. Il che induce a ritenere che la performance artistica, proprio nel suo aspetto esistenziale, si sottrae ad essere inquadrata “in un bene” dal punto di vista giuridico, tale da poter essere oggetto di proprietà o comunque di un diritto di appartenenza. Il che ha origine nel fatto che essa ha, in primo luogo, una consistenza mobile e/o meglio di difficile “apprensione”, nella misura in cui tende ad identificarsi con la stessa attività di colui che ne è il creatore. La difficoltà dunque di caratterizzarla come opera dell’ingegno, protetta ai sensi dell’art. 1 legge sul diritto d’autore, è più che evidente, proprio in considerazione del fatto, come si è detto, che essa, per il suo carattere, non riveste quel connotato di stabilità e durata, che è proprio di ogni opera degna di protezione. Eppure, proprio il suo carattere, è tale da evocare un bisogno di tutela che ne valorizzi il contenuto già invece creativo, e ne incentivi la formazione. La forma giuridica dunque che appare più idonea a rappresentarne l’es-senza è come sostiene l’Autore proprio quella della “prestazione”, che figura oggetto di un rapporto obbligatorio. L’obbligazione, com’è noto, è la forma giuridica che assumono i rapporti che strumentalmente sono il veicolo attraverso il quale si scambiano tra i soggetti beni od utilità. E ciò ha luogo strumentalmente attraverso lo scambio di “prestazioni”. Ora la intrinseca natura della performance artistica è proprio quella di “una attività”, ancora legata al suo autore, destinata a portare all’esterno un aliquid novi sul terreno artistico...

Sul versante delle conseguenze dell’inadempimento l’autonomia privata si declina in funzione di autoregolazione della crisi del rapporto obbligatorio, sollecitando in misura crescente la modifica pattizia delle norme sulla responsabilità del debitore ex artt. 1218 e 2740 c.c. e la ricerca di strumenti alternativi alla tutela giurisdizionale, come rivela l’esame delle clausole di liquidazione preventiva del danno e di esonero pattizio della responsabilità, nonché quello dei patti limitativi della responsabilità patrimoniale e dei negozi di autotutela esecutiva del credito. La tradizionale indisponibilità ad opera dei privati delle norme sulla responsabilità e sull’attuazione coattiva del credito, salvo laddove consentito dal legislatore, cede il passo alla possibilità ad opera dei privati di predisporre modelli alternativi, purché non sia espressamente escluso. Tra i fattori in grado di indurre il mutamento di rotta, si annoverano oltretutto quegli interventi normativi volti a precludere la realizzazione del credito residuo rimasto inadempiuto, con l’obiettivo di rivitalizzare il mercato del credito (i “marciani” tipizzati) o di riposizionare il debitore sul mercato (l’esdebitazione).

Il legislatore ha cercato di dare una nuova vitalità ad un istituto molto studiato dalla dottrina, ma poco applicato nella prassi, ovvero gli accordi di ristrutturazione dei debiti. L'istituto si inserisce nel panorama delle risoluzioni stragiudiziali della crisi d'impresa, il cui scopo è quello di evitare la falcidia del fallimento: gli accordi di ristrutturazione dei debiti sono stati inseriti nel panorama giuridico italiano nel 2005 e continuamente riformati nel corso del tempo, sino alla riforma attuata con il d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito nella legge 6 agosto 2015, n. 132, che ha introdotto la nuova species degli accordi di ristrutturazione dei debiti con gli intermediari finanziari Scopo della mini-riforma è quello di agevolare l'imprenditore nel risanare la situazione economico e finanziaria dell'impresa in stato di crisi. Il nuovo istituto consente infatti di stipulare un accordo di ristrutturazione e di estenderne gli effetti anche ai creditori dissenzienti, i quali hanno causato in passato la non riuscita di molti accordi ex art. 182 bis legge fall., ove però lo stesso sia stato La trattazione intende verificare effettivamente fino a che punto "la legge può derogare a se stessa" e di appurare se il nuovo istituto possa essere comunque inquadrato all'interno del genus degli accordi di ristrutturazione dei debiti ordinari ai sensi dell'art. 182 bis legge fall., ovvero rappresentare una terza via tra questi e il concordato preventivo, esibendo delle caratteristiche proprie di procedura concorsuale e altre di contratto tra privati.

Il mondo dello sport ha incontrato diversi cambiamenti nel corso del tempo che, in una certa misura, ne hanno interessato la stessa natura, nonché tutti i soggetti ad esso legati, dagli sportivi agli spettatori. Lo spettacolo sportivo, spesso legato ad una dimensione "intima" e sociale, ha via via incrementato l'interesse del pubblico anche grazie ad un fattore determinante come il processo evolutivo tecnologico, che ancora oggi produce i suoi effetti nel mercato del broadcasting. Con l'affermarsi di nuovi sistemi di comunicazione e attraverso una capillare diffusione delle immagini degli eventi come delle notizie sportive si è generato un vero e proprio mercato televisivo sportivo. Proprio sulla base di tali premesse, si è osservato come nel corso del XX secolo le manifestazioni sportive abbiano iniziato un processo di c.d. "commodification" cioè un processo di mutazione delle medesime in "beni di mercato" e come tali commercializzabili, soprattutto grazie alla loro forza attrattiva verso un gran numero di persone. Con l'avvento delle prime televisioni commerciali si è conosciuto infatti il "potenziale" effettivo del mercato dei diritti televisivi sportivi. In Italia nel 1993 Telepiù, attraverso le trasmissioni a pagamento, ha aperto la strada ad un nuovo modo di concepire, o meglio di sfruttare, lo spettacolo sportivo. In proposito, l'eccessivo sfruttamento degli spettacoli sportivi ha comportato una consistente "migrazione" dei contenuti dalle televisioni in chiaro' (fenomeno del "siphoning"), inizialmente le uniche a trasmettere gratuitamente le competizioni, verso le pay tv. Pertanto, si è venuta a creare una aspra contrapposizione di interessi. Da un lato, i diritti delle imprese dei broadcasters e dei singoli organizzatori di eventi, finalizzati allo sfruttamento economico e commerciale degli stessi, dall'altro il diritto di informazione, nella sua duplice declinazione di diritto ad informare e ad essere informati.

L’art. 1225 c.c. limita il danno risarcibile in caso di inadempimento a quello prevedibile al tempo in cui è sorta l’obbligazione. Sebbene presente nella gran parte degli ordinamenti occidentali, questa regola è stata a lungo trascurata in dottrina, da molti considerata una ripetizione del criterio delle “conseguenze immediate e dirette” (art. 1223 c.c.) e, da altri, un’eccezione a detto criterio difficile da decifrare. La genesi della norma permette di individuarne la funzione originaria, che si pone in relazione all'esigenza di stringere un nesso tra l’obbligazione e il risarcimento; dalla valorizzazione di questa funzione è possibile prendere le mosse, sia per indagare l’evoluzione storica della teoria del danno da inadempimento, sia per cercare di meglio definire i tratti del sistema che presiede alla sua quantificazione.

La responsabilità del medico come delle Strutture sanitarie è un argomento che ha contribuito, nel corso del tempo, ad alimentare un più che vivace contenzioso giudiziario. Trattasi di materia che, per i suoi protagonisti (medico, Struttura sanitaria, paziente) e per l'ampiezza delle forme che può subire la patologia della salute, ha messo in difficoltà l'uso delle forme tradizionali di tutela, quale il ricorso al contratto (tra Struttura e paziente e tra medico e paziente) o ad una più generica responsabilità per danni provocati. Ad una giurisprudenza che si è rivelata penalizzante per il ceto medico, dovuta ad una domanda sempre più crescente di cura sanitaria, dato l'allungamento della vita e ad una offerta che ha faticato a mantenere livelli di professionalità adeguata, ha risposto una strategia difensiva del ceto medico, che ha preteso di ridurre al minimo le sue prestazioni. Il legislatore è intervenuto con il noto decreto Balduzzi (2012), che ha escluso ogni causa di punibilità per colpa lieve. Successivamente la legge Bianco - Gelli (2017) ha posto più precisi paletti, elaborando linee guida che i medici sono tenuti ad osservare. La giurisprudenza è di nuovo intervenuta, sancendo che non v'è causa di punibilità ma solo per forma di lieve imperizia, ove le linee guida siano state osservate. Il titolo del libro è significativo della duplice valenza che riveste il tema "salute" non solo quale fonte di responsabilità per chi entra in contatto con essa ma anche, più genericamente, quale strumento "di responsabilizzazione" per lo stesso paziente, che ne è, in pari tempo, oggetto (del trattamento sanitario) e soggetto (partecipante ad esso). Il libro intende rappresentare, anch'esso, una guida per tutti coloro che con la salute entrano in contatto, offrendo una linea sistematica, tale da porre ordine tra i vari fattori che hanno contribuito ad alimentare un contenzioso sempre più vivace e non facilmente traducibile in linee chiare.

Il volume costituisce un tentativo di ordine delle diverse opinioni espresse sul tema delle pratiche commerciali scorrette e dei problemi applicativi riscontrati in questi oltre dieci anni di vigenza della relativa normativa. L’importanza della disciplina delle pratiche commerciali scorrette si coglie soprattutto in relazione alla disciplina antitrust: esse rappresentano due facce di un’unica medaglia. Entrambe costituiscono e completano, infatti, la normativa di regolazione del mercato ed entrambe concorrono a costruire quelle condizioni economiche tese alla concorrenza perfetta. Un professionista che adotta tecniche di commercializzazione corrette, che non ingenerano distorsioni nella scelta economica dei consumatori, concorre alla realizzazione di un mercato concorrenziale e quindi al raggiungimento di livelli di benessere più elevati per tutti. La protezione del consumatore (o della microimpresa) costituisce, dunque, il mezzo per raggiungere lo scopo di regolazione del mercato e in ciò rileva secondariamente, ma senza dimenticanze, il destino dei negozi conclusi a valle di una pratica commerciale scorretta. Se è vero che la normativa in discorso è una disciplina dell’attività e non dell’atto, è altrettanto vero che il negozio costituisce lo strumento tramite il quale il consumatore o la microimpresa concretizzano quelle scelte economiche che il legislatore europeo cerca di mantenere il più possibile libere da condizionamenti eccessivi da parte dei professionisti. Merita attenzione, quindi, il destino del negozio concluso a valle di una pratica commerciale scorretta – senza giungere a determinare un’applicazione generalizzata delle fattispecie invalidatorie – per individuare una dimensione ulteriore di tutela degli operatori economici.

Nell’assenza di uno specifico dato positivo, lo studio del legato di contratto non può che muovere dall’accezione comune e tralaticia affermatasi nella prassi testamentaria, che lo intende come quel legato avente ad oggetto l’obbligo dell’onerato – erede o legatario – di concludere con il beneficiario – legatario o sublegatario – un contratto predeterminato dal testatore. Il legato di contratto è, pertanto, figura ascrivibile all’ars stipulatoria privatorum, che nell’esperienza giuridica contemporanea tende ad ulteriori sviluppi di strutture, funzioni ed effetti entro un sistema successo-rio in via di trasformazione dal “diritto moderno” dell’originario impianto codicistico del 1942 ad un “diritto postmoderno” del terzo millennio, nel quale si stanno rimodulando pressoché tutti gli istituti fondamentali del diritto privato e pressoché tutte le triangolazioni di sistema un tempo consolidate, come quella soprattutto della ‘proprietà, famiglia e successioni’. L’istituto si pone, nell’esperienza italiana, a cavallo tra due “continenti” in movimento a doppia velocità: l’uno, quello delle successioni mortis causa, che ha avuto una più lenta evoluzione con poche eccezioni, quali ad esempio il progressivo ampliamento della categoria dei successibili o l’introduzione del così detto “patto di famiglia”, e l’altro, quello del contratto, che ha visto negli anni della Repubblica un rapidissimo sviluppo.