Giappichelli: Procedura penale. Studi

La formazione delle prove dichiarative attraverso l'esame a distanza, un istituto introdotto già nel 1992 e finora connotato da uno spazio applicativo marginale, è destinata a vedere accrescere la sua importanza grazie al miglioramento degli strumenti di collegamento audiovisivo determinato dall'esplosione della tecnologia digitale. Una forte spinta all'impiego di questa modalità istruttoria proviene, al contempo, dalle esigenze della cooperazione internazionale, nell'ambito della quale la raccolta a distanza delle prove dichiarative risulta particolarmente appetibile proprio grazie alla sua indipendenza dalla dimensione spaziale. Il volume ha ad oggetto le regole in tema di esame a distanza alla luce di questa rinnovata prospettiva, considerandone i limiti di compatibilità con il principio del contraddittorio nella formazione della prova e analizzandole sia nell'ambito interno sia nelle loro ripercussioni sovranazionali. Se ne può ricavare un quadro normativo non privo di imperfezioni, che appaiono però suscettibili di essere superate tramite un'interpretazione conforme alla Costituzione, alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo e al diritto dell'Unione europea. Grazie a tale approccio ermeneutico è consentito fin da subito, senza la necessità di attendere un restyling legislativo o una pronuncia di illegittimità costituzionale, modellare una disciplina capace di affrontare le sfide sempre più complesse che pone la criminalità nel mondo globalizzato.

Il tema dei procedimenti diretti ad appurare che l'indagine sia portata avanti dal giusto ufficio è caratterizzato da due lacune: una sta nelle norme, l'altra nei pensieri, ma risalgono entrambe all'illusione accusatoria che ha segnato la fine degli anni Ottanta. La convinzione che il cuore del processo penale sarebbe stato il dibattimento ha ingannato: per tale ragione, nell'impianto normativo entrato in vigore nel 1989, la competenza del pubblico ministero è sottoposta a controlli debolissimi. Sfruttando questo varco, molte procure hanno a poco a poco debordato, tanto da convincere il legislatore a tornare sui suoi passi. Dal canto suo, la dottrina sembra ferma a vent'anni fa: la competenza viene studiata con riguardo al processo; le indagini sono un'appendice negletta, alla quale si dedica un fugace cenno di raccordo, modellato sulle conclusioni raggiunte per le fasi successive: un modo di ragionare che porta a fraintendimenti gravi. Questo libro da una parte tenta di proporre soluzioni interpretative inedite, talvolta dichiaratamente provvisorie e sperimentali ma comunque autonome, cioè sganciate da quelle tradizionalmente raggiunte per la fase del processo. Dall'altra offre qualche indicazione per una riforma che porti a compimento questa lunga transizione ed introduca un procedimento di controllo nuovo e veramente affidabile.

Assicurare un processo in tempi ragionevoli: su questa scommessa si gioca il futuro della giustizia penale. Si tratta di un obiettivo che, soprattutto dopo l'introduzione dell'art. 111 comma 2 Cost., ha trovato un preciso fondamento costituzionale. L'inefficienza dei sistemi giudiziari, del resto, costituisce un problema, comune a molti Stati, ma che in Italia ha assunto dimensioni preoccupanti, tanto da aver provocato l'intervento degli organi di controllo del Consiglio d'Europa. A questi temi è dedicato il presente lavoro, alla cui base vi è l'idea che non basti più puntare sulla differenziazione dei modelli processuali, essendo sempre piìi indispensabile aprirsi verso modelli differenziati di risposta al reato anche alternativi alla stessa giurisdizione. A tal fine - anche da un'indagine condotta a livello europeo è emerso che un ruolo essenziale possono e debbono giocare le parti private. Le procedure di conciliazione, di transazione, di mediazione, così come le procedure accelerate e semplificate appaiono quali condizioni di sopravvivenza del sistema. Il processo di maturazione culturale, avviato con l'introduzione di meccanismi di giustizia consensuale, sembra invero consenta di guardare con interesse ai paradigmi di tipo riparativo-conciliativo e, in particolare, alla mediazione, la cui implementazione nel nostro ordinamento può essere utile a contribuire al recupero di credibilità del sistema giudiziario.

Il presente studio osserva un problema cruciale del processo penale: come preparare un dibattimento in contraddittorio che si ispiri all'idea del giusto processo. Dunque, non la fase degli atti preliminari al dibattimento in senso descrittivo o organizzativo, bensì come punta di iceberg di una più ampia attività preparatoria svolta anche in altre fasi. Spesso vengono trascurati alcuni aspetti essenziali della realtà processuale, riconosciuti invece dall'art. 111 comma 3 Cost., senza i quali non si arriva ad applicare il metodo dialettico nell'assunzione della prova: che l'accusa sia oggettivamente formulata in modo che l'asserto difensivo dell'imputato possa aspirare a scalfirla e che l'imputato possa predisporsi a contrastarla, se non quanto si è preparato il pubblico ministero ad esprimerla. Sono qui analizzati: la formazione del fascicolo per il dibattimento, con le dinamiche di disposizione della prova tra le parti, i rischi di condizionamento del giudice e gli opportuni rimedi; la complessa funzione del decreto che dispone il giudizio e le cause di invalidità; la "chiarezza e precisione dell'accusa" minacciata da espedienti elusivi dell'accusatore; le indagini integrative dell'accusa e della difesa; la finalità, talvolta compromessa dalle deviazioni della prassi, della discovery degli atti e della presentazione delle liste testimoniali; il diritto alla controprova e i limiti al potere del giudice di supplire ad una preparazione insufficiente delle parti. La trattazione esamina alcuni casi.

Rispetto all'abbondanza di indagini condotte attorno ad altri riti alternativi, la storia del procedimento per decreto si è sempre caratterizzata per una singolare penuria di contributi, cui ha fatto da contraltare una considerevole serie di pronunce costituzionali, Ìl più gran numero delle quali di segno reiettivo. E indubbiamente al giudice delle leggi va tributato il merito di aver consentito a un procedimento a continuo rischio d'illegittimità la sopravvivenza nel nuovo assetto costituzionale, stimolandone a un tempo la silenziosa crescita che l'avrebbe condotto all'attuale codificazione. La via che ha consentito un simile risultato si è avuta con la costruzione di un modello astratto - fondato sullo schema del contraddittorio eventualmente differito -, nel quale oggi tutti identificano l'unico strumento in grado di non far precipitare il rito in un'incostituzionalità pressoché certa. Di qui l'andamento a blocchi contrapposti che contraddistingue l'attuale modello di procedimento per decreto, e che ha condotto a ipotizzare una cosi marcata specialità della "fase" monitoria da ripercuotersi, a ritroso, sulla gestione delle indagini preliminari e da travolgere, in avanti, ogni tappa del giudizio, dall'azione alla decisione e al giudicato.

Il problema delle conseguenze derivanti dall'ipotesi di mutamento della persona fìsica del giudice nel corso del dibattimento è stato, in questi anni, oggetto di una non sopita querelle, dai toni spesso accessi, che ha visto impegnate sia la giurisprudenza (anche attraverso l'intervento dei suoi massimi organismi) sia la dottrina. In particolare, l'elaborazione giurisprudenziale, sollecitata a misurarsi su un tema dalle così rilevanti implicazioni sistematiche e dalle altrettanto evidenti ricadute pratiche, ha progressivamente costruito - intorno ad un dato normativo alquanto lacunoso, quale quello rappresentato dall'art. 525 comma 2 c.p.p. - un reticolo di regole non scritte, impostate sull'assunto per cui nel caso di variazione nella composizione fisica dell'organo giurisdizionale si debba procedere alla rinnovazione dell'intera fase dibattimentale. Ma l'aspetto più controverso rimane quello legato alle modalità dell'acquisizione della prova nel contesto del dibattimento rinnovato, in quanto investe sia la questione della utilizzabilità dei verbali degli atti compiuti avanti al giudice poi sostituito sia quella della nuova escussione delle fonti di prova già esaminate. A fronte degli esiti di tale percorso interpretativo, è sembrato necessario tornare ad interrogarsi sul valore della garanzia dell'immutabilità del giudice nel contesto del giudizio penale di primo grado.

L'istituto della declaratoria immediata di determinate cause di non punibilità ha visto progressivamente espandersi i propri confini applicativi sul presupposto che una rapida estromissione dell'imputato dal procedimento corrispondesse ad apprezzabili esigenze di favor libertatis. Nel corso degli anni si è tuttavia manifestata sempre più chiaramente l'esistenza di una "seconda anima" dell'istituto, orientata alla salvaguardia della speditezza e, dunque, dell'economia processuale. Questa diversa proiezione funzionale del proscioglimento anticipato emerge non appena si considerino da un lato la portata del requisito dell'immediatezza della pronuncia, dall'altro il significato della regola di giudizio che consente ai dispositivi più favorevoli di prevalere sulla dichiarazione di estinzione del reato solo ove la relativa prova già risulti in atti e sia qualificata in termini di evidenza. All'interno di queste coordinate concettuali, il volume ripercorre innanzitutto l'evoluzione storica dell'istituto, per proporre poi una riflessione sul contenuto delle diverse formule proscioglitive, nonché sulla scelta di escludere alcuni dispositivi liberatori dalla possibilità di una declaratoria in via anticipata.

Il volume si prefigge l'obiettivo di studiare la presunzione di non colpevolezza alla luce di un più complesso intreccio di problematiche rispetto ad un tempo. Alle questioni più tradizionali, rappresentate da un impiego non sempre ortodosso della custodia cautelare e da una ripartizione del rischio della mancata prova poco rispettosa della posizione di privilegio che la presunzione riconosce all'imputato, si aggiungono infatti un insieme di problemi più recenti: dalle politiche criminali tese a modulare le garanzie processuali in funzione della mera tipologia delittuosa (cd. "doppio binario") alle distorsioni mediatiche e ai processi virtuali saturi di ombre inquisitorie; dalle aporie cognitive determinate dal progresso scientifico (con le relative ricadute sul piano della concreta funzionalità della regola di giudizio dell'oltre ogni ragionevole dubbio) alla sfida dell'anticognitivismo, frutto di una visione pragmatico-utilitaristica del processo che trova la sua più significativa espressione nel patteggiamento; fino alle ultime tendenze, volte ad anticipare sempre più la soglia dell'intervento statuale (con la conseguente valorizzazione del requisito del "sospetto di reato") per contrastare le forme di criminalità più articolate e pericolose (da quelle di stampo mafioso ai reati legati al terrorismo interno ed internazionale): uno scenario assai insidioso dove il confine tra prevenzione e repressione appare non di rado evanescente.

Lo studio ha per oggetto il rapporto tra imparzialità del giudice ed esercizio di poteri probatori d'ufficio, approfondito nella peculiare ottica dei metodi di formazione della prova. A monte dell'impianto del lavoro sta la domanda se sarebbe davvero imparziale, dal punto di vista cognitivo, quel giudice che dovesse decidere nel merito pur sapendo di disporre di elementi incompleti e integrabili. Per rispondere, si analizzano le dinamiche probatorie che originano dall'esercizio di un potere giudiziale, in modo da capire come esse si pongano nei confronti della parità tra le parti, del contraddittorio e, soprattutto, dell'imparzialità. Diviso in tre parti, il volume si sofferma dapprima sul principio di imparzialità, giungendo ad isolarne un profilo cognitivo o dinamico, in virtù del rapporto di cercata dipendenza con il metodo del contraddittorio. Quindi, prende in esame i casi di officium giudiziale presenti nel sistema, distinguendo tra dinamiche "tipiche", cioè dibattimentali, e "speciali", ossia collocate all'esterno del giudizio. Si indaga sulle garanzie di contorno alla formazione della prova su iniziativa del giudice, nella convinzione che la coesistenza tra poteri d'ufficio e imparzialità vada ricercata in un'attuazione ampia del contraddittorio: solo così, infatti, è possibile scorgere nell'iniziativa d'ufficio dell'organo giudicante non un pericolo, ma uno strumento in grado di dar consistenza al principio di imparzialità